臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1428號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1428號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

洪文佐律師

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人于欣潔

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第915 號中華民國98年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第4361號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「宏仔」）、甲○○（綽號「竹仔」）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○以所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，如乙○○外出時，即由甲○○負責接聽，再將購毒者欲購買第二級毒品甲基安非他命之事轉告乙○○，其後由乙○○與購毒者約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點及價格。緣陳信志於民國97年1 月30日中午12時20分許，在高雄市新興區○○○路6 號前，因駕駛贓車為警攔查，當場查扣持有第二級毒品甲基安非他命1 包（陳信志涉犯毒品危害防制條例、贓物罪嫌部分，由檢察官另案偵辦），經陳信志陳述查扣之第二級毒品甲基安非他命來源與乙○○有關，並受員警指示於同日（97年1 月30日）下午2 時50分許起多次撥打乙○○之0000000000號行動電話，適由甲○○接聽，陳信志即佯稱購買第二級毒品甲基安非他命，乙○○其後經甲○○轉告得知後，再與陳信志聯絡約定以新台幣（下同）8 千元之價格交易第二級毒品甲基安非他命1 錢，交易地點為高雄縣大樹鄉○○村○○路37號後棟陳信志住處，隨後員警即帶同陳信志至約定地點等候。同日（97年1 月30日）下午5 時30分許，甲○○攜帶第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後淨重3.432 公克）與潘建宏共乘機車到達約定地點欲交付陳信志，潘建宏先進入陳信志住處，旋經警逮獲，甲○○而後在陳信志住處外亦經查獲，並在甲○○右腳褲管查扣欲販賣陳信志之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後淨重3.432 公克）及在身上查獲得乙○○所有MOTOROLA行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），乙○○、甲○○因而未完成販賣第二級毒品甲基安非他命。

二、乙○○明知甲基安非他命為第二級毒品禁藥，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於97年1 月30日上午某時，在高雄縣大寮鄉○○村○○路6 之22號9 樓住處，同時無償轉讓甲基安非他命予許議云、甲○○施用1 次。

三、案經高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：高雄醫學大學附中和紀念醫院檢驗報告係經法院囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○坦承轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，但否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱其並無販賣第二級毒品甲基安非他命予陳信志，而其僅同時轉讓第二級毒品甲基安非他命予許議云、甲○○施用1 次等語。

三、經查：

㈠被告乙○○、甲○○因陳信志經警授意佯稱購買第二級毒品甲基安非他命，2 人乃於事實欄一所載時、地攜帶第二級毒品甲基安非他命1 包前往，惟交易未完成即為警查獲等事實，已分別經證人陳信志、證人即查獲員警吳宗維、蔡秋炎於原審審理中及證人即共同被告甲○○於本院審理中均結證明確（見原審卷1 第338 －341 、292 －296 頁、本院卷第246 －251 頁）；並有被告乙○○門號0000000000號之通聯紀錄附卷足憑（見偵查卷1 第188 －189 頁），復有第二級毒品甲基安非他命1 包及被告乙○○所有MOTOROLA行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐；且扣案第二級毒品甲基安非他命1 包之成分亦經鑑定無訛，驗後淨重為3.432 公克，有高雄醫學大學附中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽（見原審卷2 第40頁）。又被告甲○○迭於警詢及本院審理中坦承與被告乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳信志未完成之情在卷（見偵查卷1 第11－14頁、本院卷第243 、246 －251、268 頁）。是被告乙○○、甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳信志未完成，至為明確。被告乙○○辯稱未販賣第二級毒品甲基安非他命予陳信志等語，核與上開各情不符，顯無可採。至陳信志固係在員警指示下聯絡被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命，陳信志雖無購買第二級毒品甲基安非他命之真意，但衡諸被告乙○○、甲○○倘確無意販賣第二級毒品甲基安非他命，陳信志豈有供出毒品來源為被告乙○○，並配合員警指示撥打被告乙○○電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之可能？再被告甲○○接獲陳信志電話後，獲悉陳信志欲購買第二級毒品甲基安非他命2 錢，被告甲○○即向陳信志告知沒有那麼多第二級毒品甲基安非他命，陳信志改稱購買1 錢，被告甲○○遂表示要轉告被告乙○○後決定，嗣被告乙○○經被告甲○○轉告後，隨即隨同意，並與陳信志攜帶第二級毒品甲基安非他命1 包前往交易，已分經證人陳信志於原審審理中證述及被告甲○○在警詢、本院之陳述明確。觀諸被告甲○○接獲陳信志購買第二級毒品甲基安非他命之電話後，隨即向陳信志表示數量不足及表示轉告被告乙○○決定，被告乙○○經被告甲○○轉告後亦未有任何遲疑情形，足見被告乙○○、甲○○於購入第二級毒品甲基安非他命後，其後已有販賣第二級毒品甲基安非他命之意，而非基於陳信志之教唆而起意販賣第二級毒品甲基安非他命，被告乙○○、甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之意，著手送交第二級毒品甲基安非他命予陳信志之販賣行為，甚為明確。

㈡被告乙○○於事實欄二所載時、地同時無償轉讓甲基安非他命予許議云、甲○○施用1 次之事實，已經證人許議云於原審審理中及證人甲○○於本院審理中均結證已明（見原審卷1 第299 頁反面－第300 頁、本院卷第244 －245頁），彼此互核相符；且被告甲○○遭查獲後採尿送檢驗，確呈甲基安非他命陽性反應，經原審法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，有原審法院97年度審毒聲字第503 號刑事裁定及臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第1692號

又被告乙○○亦坦承此情在卷，核與上開證據相符，被告乙○○此部分之自白即堪信為真正。從而，被告乙○○同時無償轉讓甲基安非他命予許議云、甲○○施用1 次，自堪認定。

㈢又被告乙○○因否認販賣第二級毒品甲基安非他命，自無從得知被告乙○○買入第二級毒品甲基安非他命之價格及販賣可獲取之利潤，惟政府對於毒品嚴予查緝，販賣第二級毒品甲基安非他命罪刑亦甚重，參諸被告乙○○與陳信志非屬關係密切，被告乙○○於陳信志以電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命後，竟甘冒遭查獲之風險而外出送交第二級毒品甲基安非他命予陳信志，依一般常情，被告乙○○苟非意圖營利及有利可圖，豈有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳信志之理。是被告乙○○、甲○○意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命自明。

㈣被告乙○○辯護人聲請傳喚證人即警員胡家銘、吳宗維、蔡秋炎、證人陳信志，資以證明被告乙○○及證人陳信志於警詢之陳述非出於自由意志；另聲請傳喚證人許議云以證明被告乙○○係同時轉讓甲基安非他命予許議云、甲○○施用。然被告乙○○、甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳信志未遂及被告乙○○同時無償轉讓甲基安非他命予許議云、甲○○施用1 次，均事證已明，況本件並無以被告乙○○及證人陳信志警詢之陳述作為認定有罪之證據，被告乙○○辯護人聲請傳喚證人即警員胡家銘、吳宗維、蔡秋炎、證人陳信志、許議云即屬無必要。綜上所述，被告乙○○、甲○○意圖營利共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳信志未完成，另被告乙○○同時無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予許議云、甲○○施用1 次，均事證明確，犯行堪以認定。

四、核被告乙○○所為，係分別犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪及藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪；被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告乙○○、甲○○就販賣第二級毒品未遂罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○1 次同時轉讓甲基安非他命予許議云、甲○○施用，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條論以1 罪。又被告乙○○所犯販賣第二級毒品未遂罪及轉讓禁藥罪，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。另被告乙○○、甲○○持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為已分別為販賣、轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○前因傷害、施用毒品案件，於96年間經法院各判處有期徒刑3 月、4 月確定，分別於96年5 月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之上開2 罪，均為累犯，販賣第二級毒品未遂罪本刑有期徒刑、併科罰金部分及轉讓禁藥罪之刑均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，至販賣第二級毒品本刑無期徒刑部分依法不得加重。被告乙○○、甲○○著手販賣第二級毒品而未遂，均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。被告乙○○上開刑之加減應先加後減。至被告甲○○於本院固自白販賣第二級毒品未遂犯行，然被告甲○○於偵查中並未自白犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，併此敘明。

五、原審據以論處被告乙○○、甲○○罪刑，固非無見。惟查：

㈠被告乙○○住處遭扣案之如附表所示第二級毒品甲基安非他命7 包、電子磅砰2 台、吸管3 枝、夾鏈袋共470 個（大夾鏈袋116 個、中夾鏈袋26個、小夾鏈袋328 個）尚與本案無關，依法不得分別宣告收收銷燬及沒收（詳後述）。原判決就扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命7 包宣告沒收銷燬，就扣案之電子磅秤2 台、空夾鏈袋共470 個（大夾鏈袋116 個、中夾鏈袋26個、小夾鏈袋328 個）均宣告沒收，乃有未合。㈡被告乙○○轉讓甲基安非他命予許議云、甲○○施用，係觸犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，原判決認被告乙○○係成立毒品危害防制條第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，尚有未當。㈢被告乙○○1 次同時轉讓甲基安非他命予許議云、甲○○施用，屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依法論以1 罪，已如前述，原審判決認被告乙○○係犯轉讓禁藥罪2 罪，亦有未合。㈣被告乙○○、甲○○意圖販賣營利而向「小豬」販入第二級毒品甲基安非他命之犯罪尚屬不能證明（詳後述），又被告乙○○、甲○○因被訴意圖販賣營利而向「小豬」販入第二級毒品甲基安非他命後復行賣出予陳信志，屬事實上一罪關係，故應不另無罪諭知，原判決理由三說明予以變更起訴法條，尚有誤會。被告乙○○上訴意旨否認犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪，檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，均指摘原判決不當，雖無理由，惟被告乙○○上訴意旨以其1 次同時轉讓甲基安非他命予許議云、甲○○施用，應構成1 罪，被告甲○○上訴意旨以原判決量刑過重，均有理由，且原判決復有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2 人明知第二級毒品甲基安非他命殘害國民身體健康，危害社會治安，竟為圖個人私利，罔顧國家法令、國民身體健康及社會治安而販賣第二級毒品甲基安非他命，被告乙○○復轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人施用，惟念及被告2 人尚未賣出，未造成實際危害，亦未獲取利得，被告乙○○僅轉讓甲基安非他命1 次，另就上開賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行被告乙○○係主要地位，被告甲○○係聽從被告乙○○指示，被告乙○○坦承轉讓甲基安非他命之犯行，被告甲○○嗣於本院坦承販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後淨重3.432 公克）為毒品，而包裝袋1 個因殘留第二級毒品甲基安非他命，無法完全析離，乃併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。另扣案MOTOROLA行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為共同被告乙○○所有，已經被告乙○○陳明在卷，且係供被告2 人聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收。至扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命7 包、電子磅砰2 台、吸管3 枝、夾鏈袋共470 個（大夾鏈袋116 個、中夾鏈袋26個、小夾鏈袋328 個）經被告乙○○陳明為其所有供施用毒品所用，而參以被告乙○○遭查獲後採尿送檢驗，確呈甲基安非他命陽性反應，亦經原審法院判決施用第二級毒品罪處有期徒刑4 月確定，有原審法院97年度審易字第502 號宣示判決筆錄可稽（見本院卷第280 －281 頁），足見被告乙○○確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，此外，復無其他積極證據足佐上開扣案物品係被告乙○○預供販賣第二級毒品甲基安非他命用之物，即與本案無關，依法自不得分別宣告收收銷燬及沒收，併此敘明。

六、公訴人起訴及上訴意旨另以：被告乙○○、甲○○共同基販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由被告乙○○向綽號「小豬」年籍不詳男子販入第二級毒品甲基安非他命後，再與被告甲○○共同販賣予不特定之人牟利。因認被告乙○○、甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第二級毒品既遂罪。公訴人認被告乙○○、甲○○有此部分犯行，係以被告乙○○之陳述、證人陳信志之證述，並有如附表所示第二級毒品甲基安非他命7 包、電子磅砰2 台、吸管3 枝、夾鏈袋共470 個（大夾鏈袋116 個、中夾鏈袋26個、小夾鏈袋328 個）扣案可佐，資為論據。惟查：

㈠被告乙○○於警詢固陳稱其自96年10月下旬開始販賣第二級毒品甲基安非他命，並自96年10月下旬起，至97年1 月2 日止，向「小豬」購買第二級毒品甲基安非他命等語（見偵查卷1第8頁正、反面），惟被告乙○○於警詢亦陳述扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命7 包、電子磅砰2 台、吸管3枝 、夾鏈袋共470 個（大夾鏈袋116 個、中夾鏈袋26個、小夾鏈袋328 個）係預供其施用毒品所用等語（見偵查卷1 第7頁 反面），且經原勘驗被告乙○○該次警詢錄音無訛，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷1 第219 －220 頁）。是被告乙○○於97年1 月30日遭查扣持有如附表所示第二級毒品甲基安非他命7 包，距97年1 月2日最後向「小豬」購買第二級毒品甲基安非他命已相隔甚久，扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命7 包是否係被告乙○○向「小豬」購入？扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命7 包是否係被告乙○○意圖販賣營利而向「小豬」販入？均難以證明。

㈡被告乙○○於97年1 月30日遭查獲後採尿送檢驗，確呈甲基安非他命陽性反應，亦經原審法院判決施用第二級毒品罪處有期徒刑4 月確定，有原審法院97年度審易字第502號宣示判決筆錄可稽（見本院卷第280 －281 頁），足見被告乙○○確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告乙○○陳稱扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命7包、電子磅砰2 台、吸管3 枝、夾鏈袋共470 個（大夾鏈袋116 個、中夾鏈袋26個、小夾鏈袋328 個）係預供其施用毒品所用一節，即非完全不足採。再參以扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命7 包驗後淨重共7.277 公克，數量非甚多，被告乙○○陳述扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命7 包係供己施用，亦非不合常情。況被告乙○○於97年1 月30日上午某時，在高雄縣大寮鄉○○村○○路6 之22號9 樓住處，同時無償轉讓甲基安非他命予許議云、被告甲○○施用1次 ，已如前述。是被告乙○○陳述扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命7 包係供施用，尚非無據，自無從以被告乙○○持有上開扣案物品，遽認被告乙○○、甲○○意圖販賣營利而販入第二級毒品甲基安非他命。

㈢證人陳信志於警詢固陳稱其於97年1 月30日遭查獲之第二級毒品甲基安非他命1 包係向被告乙○○購買等語（見偵查卷1 第24－26頁），嗣於原審審理中則結證改稱其遭查獲之第二級毒品甲基安非他命1 包係被告乙○○給予施用等語（見原審卷1 第338 頁反面－第339 頁），證人陳信志就其遭查獲之第二級毒品甲基安非他命1 包來源先後陳述即有不符，證人陳信志於警詢陳述尚難遽信為真實。再被告甲○○於警詢、偵查固陳述為被告乙○○送毒品交易約半年，每日約4 至5 次等語（見偵查卷1 第12頁反面－第13頁、第63－64頁），然被告甲○○嗣於偵查及法院審理中則改稱並未為被告乙○○送第二級毒品甲基安非他命交易等語，於本院審理中結證稱證人陳信志遭查獲之第二級毒品甲基安非他命1 包非向其與被告乙○○所購買，其僅與被告乙○○僅有於97年1 月30日共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳信志未遂等語（見本院卷第250 頁），是被告甲○○上開陳述不一，亦無從證明其與被告乙○○另有其他販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，自不得據而推認扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命7 包係被告乙○○、甲○○意圖販賣營利而販入。此外，復無其他積極證據足佐被告乙○○、甲○○有意圖販賣營利而向「小豬」販入第二級毒品甲基安非他命之情，被告乙○○、甲○○此部分犯罪尚屬不能證明。又被告乙○○、甲○○因被訴意圖販賣營利而向「小豬」販入第二級毒品甲基安非他命後復行賣出予陳信志，屬事實上一罪關係，故不另無罪諭知。

七、至起訴書犯罪事實一固記載：「嗣於97年1 月30日12時20分許，因陳信志所駕駛之車牌SX－1385號自用小客車係贓車，行經高雄市新興區○○○路6 號前經警攔查，警方並當場於陳信志褲子右邊口袋中起獲甲基安非他命1 包（毛重0.5 公克，陳信志涉犯毒品危害防制條例、贓物罪嫌部分，另案偵辦），經警詢問陳信志該包甲基安非他命之來源進而得悉乙○○、甲○○有販賣甲基安非他命之事實……」，然起訴書既未明白敘述陳信志遭查獲之第二級毒品甲基安非他命1 包係向被告乙○○、甲○○購買所得，且起訴書就陳信志遭查獲之第二級毒品甲基安非他命1 包係於何時、何地以何價格所購買？購買數量為若干？均未有隻字片語提及，尚難認此部分已經起訴。況原審就此部分亦未判決，本院自無從併予審理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。