臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第973號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第973號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

即被告

丁○○

即被告

辛○○

即被告

庚○○原名歐立）.

即被告

己○

被告

癸○○

被告

以 上 二人

共同被告

義務辯護人 劉家榮律師

上訴人

即被告

戊○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1485號中華民國98年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第20839 、21973 、21974 、26177 、26178 、26179 號；併辦案號：同署97年度偵字第31515、31591 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與壬○○原係男女朋友，丙○○、丁○○（綽號170）、辛○○（綽號豆子）、庚○○（原名歐立）、己○（綽號天仔）、癸○○（原名韓振宇，綽號韓仔、韓眠）及戊○○（綽號茶茶）等7 人（下稱丙○○等7 人），因不滿壬○○向警方檢舉丁○○及其友人與槍擊案件嫌疑人張運鴻尚有聯繫及販賣毒品等行為，又欺負丙○○女兒，並懷疑壬○○竊取他人物品，丁○○、辛○○於民國97年7 月19日某時，辛○○、丁○○以電話確認壬○○出現在丙○○之高雄市○○區○○街22巷5 號13樓住處，丙○○等7 人即集結前往該址，共同基於傷害及私行拘禁壬○○之犯意聯絡，先由丁○○、辛○○阻止壬○○離開現場、而壬○○在無人提供電梯感應卡下，亦無法乘坐電梯離去，又沒收其行動電話以防止壬○○與外界聯絡，復由丙○○、庚○○、己○、癸○○及戊○○將壬○○圍住，命之跪於客廳地板等方式，由丙○○持洗衣服使用之刷子丟擲，並以徒手方式毆打壬○○身體；丁○○以鋁製球棒毆打壬○○右手臂，並命壬○○將手掌平放於桌面，再以白鐵棒、手電筒等物擊打壬○○手背；辛○○持打火機、電視遙控器擲向壬○○，並以鋁製球棒毆打壬○○手臂；庚○○以徒手摑打壬○○ 身體，並以手電筒（起訴書誤載為鋁製球棒）毆打壬○○手臂；己○則以鋁製球棒（起訴書誤載為電擊棒）毆打壬○○身體；癸○○以拳頭、鋁製球棒及手電筒毆打壬○○身體；戊○○則以拳頭毆打壬○○頭部，壬○○閃躲後，復以腳踹壬○○右腿，並持瓦斯噴燈（起訴書贅載持鋁製球棒、手電筒等物品）作勢攻擊壬○○；嗣甲○○、乙○○於翌（20）日8 時許到達上址，復與丙○○等7 人共同基於上開傷害及私行拘禁壬○○之犯意聯絡，甲○○、乙○○2 人復共同以手抓住壬○○雙手（起訴書誤載以鐵棒攻擊），任令丙○○等7 人共同毆打壬○○，造成壬○○受有頭部後腦勺流血及雙手手臂、手指瘀青腫脹等傷害，上開行為持續至同日10時許，丁○○等人始行離去；惟離去前，丁○○猶命癸○○、己○2 人留待原處監視壬○○行動，私行拘禁壬○○，防止壬○○離開丙○○住處。至同日16時47分許壬○○因不明原因，由丙○○住處陽台墜樓止，前後共拘禁壬○○約18時47分許，嗣經警查獲，並扣得乙○○所有之白鐵棒及壬○○所有之鋁製球棒、手電筒各1 支，而循線得悉上情（丙○○等9 人傷害部分，業經壬○○撤回告訴，詳後述；癸○○涉嫌妨害自由部分認罪，由原審另以簡式審判程序審理）。

二、案經壬○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。

理由

壹、程序方面：

甲、本件台灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併案（97年度偵字第31515 、第31591 號）審理部分，核與起訴書所載之犯罪事實相同，自得由本院一併審理，核先敘明。

乙、有關證據能力之說明：

一、本件檢察官所提以下之傳聞證據，除被告癸○○對證人即被害人壬○○、證人即共同被告丙○○於警詢及偵查中之證述，對證人朱佑晟於警詢之證述，對證人許見洲、陳文明於偵查中之證述均否認其證據能力外，檢察官、被告及辯護人於原審最後1 次審理，於本院審理時均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，均同意列為證據。本院審酌其餘傳聞證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項之規定，認均具有證據能力。二、證人壬○○、丙○○、許見洲、陳文明向檢察官所為陳述之證據能力：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。

㈡本件證人即共同被告丙○○、證人即被害人壬○○、證人即在場目擊者許見洲、陳文明，均係向檢察官證述案發時被告丙○○等9 人與被害人壬○○有發生爭執之情形，此部分為被告癸○○所肯認，上開證人證述均經具結及全程錄影，就渠等所為陳述之外部附隨之環境或條件，即當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況（最高法院96年台上字第3070、5559號判決意旨參照），且其後於原審審判中，並經被告癸○○及其辯護人對上開證人進行詰問，亦給予被告癸○○對質之機會。是上開證人於檢察官所為陳述，應認具有證據能力。

三、證人丙○○、朱佑晟於警詢陳述之證據能力：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。

㈡查證人丙○○、朱佑晟於原審審理中之證詞，證人丙○○就其何時離開現場，及當時現場尚有何人在場；證人朱佑晟就現場圍毆被害人壬○○之人數，及在場人士下手實施傷害之方式；證人2 人於原審審理中，均出現於警詢陳述詳盡，而於原審證詞簡略，甚至改稱忘記之情形，而與警詢筆錄之實質內容有所不符；審酌證人丙○○係本件動手實施傷害壬○○之人，證人朱佑晟係本件在場之目擊證人，於97年7 月20日案發後，丙○○於同月25日、朱佑晟於同月27日相繼前往警局製作筆錄，在警詢陳述時之時點，與案發時間接近，且記憶鮮明，從證人2 人於警詢陳述時之上開客觀環境、客觀條件等情況綜合加以觀察，顯具有可信之特別情況；再渠等於警詢所言，亦為證明本件被告丙○○等9 人是否共同為上開犯罪事實所必要。是認證人2 人於警詢之陳述，均具有證據能力。

四、證人壬○○於警詢所為之陳述無證據能力：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，本屬傳聞證據，惟基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外賦予證據能力。所謂相對具有特別可信性，係指「陳述是否出於供述者之真意」、「有無違法取供情事」之信用性而言，故應就該調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而得以例外具有證據能力（最高法院97年度台上字第515 號判決意旨參照）。

㈡查本件被害人壬○○於97年7 月20日16時47分許，在上揭丙○○之住處陽台墜樓後（墜樓過程詳後述），經送高雄國軍總醫院加護病房，警員於翌（21）日前往該醫院對被害人製作警詢筆錄，當時被害人因傷重無法以言語回答，係以「點頭」、「搖頭」及「手寫」方式，由警員事後根據錄音內容及錄影畫面製成筆錄（警一卷第32至40頁壬○○警詢筆錄）。然被害人壬○○於原審審理中證稱：當時我在加護病房救護，偵查隊員有去加護病房對我詢問，我以點頭、搖頭等方式回答，是我事後得知，但我對那時製作筆錄之內容感到模糊，我不清楚在加護病房住到何時，我只記得那時候很痛，有時醒過來，會想扯掉管子，後來有被綁起來，在加護病房期間昏昏沈沈，印象不是很清楚等語（原審一卷第215 、216 頁）。況被害人於第2 次檢察官偵查中及原審審理中，亦均證稱其墜樓前，戊○○並未在場，其警詢陳述戊○○有將其推下樓係屬有誤等語（詳後述）。

㈢綜上，就被害人於上開警詢及原審審理前後陳述之原因、過程、內容及其功能等外在環境加以觀察，被害人於墜樓翌日，警員雖即前往上開醫院對被害人製作筆錄，惟當時被害人因傷重情形，而由警員以「點頭」、「搖頭」及「手寫」方式製成警詢筆錄；相較被害人係親自於原審到庭證述，且以「口頭表達」方式作出較為完整之陳述；又被害人於檢察官偵查中及原審審理中亦自承其警詢陳述戊○○有將其推下樓一節，係屬有誤等情；是被害人於警詢供述內容，顯未受有確實之擔保，而非出於「真意」之陳述（最高法院97年度台上字第515 號判決意旨參照）。是本件被害人於警詢所為之陳述，應無證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○、丁○○、辛○○、庚○○、己○、甲○○及乙○○（下稱丙○○等8 人），坦承於上開時、地在場，並以上開方式傷害被害人壬○○之事實；惟皆矢口否認有私行拘禁壬○○之犯行，均辯稱：案發地點是壬○○之前同居女友丙○○之住處，當天壬○○遭人毆打後，是壬○○自己留在現場，沒有人逼迫他不能離開云云；被告庚○○、己○則補辯稱：被告庚○○、己○係事中共犯，2 人中途始加入上開傷害犯行，並無妨害自由之動機等語。經查：

㈠被告丙○○、丁○○、辛○○、庚○○、己○、癸○○、戊○○、甲○○、乙○○（下稱丙○○等9 人）於上開時、地，共同動手圍毆被害人壬○○，造成壬○○受有頭部後腦勺流血及雙手手臂、手指瘀青腫脹等傷害之事實，業據被告丙○○等9 人於原審審理中自白甚詳（原審一卷第90頁丙○○筆錄、第143 頁丁○○筆錄、第36、143 頁辛○○筆錄、第37 、90 頁庚○○筆錄、第30頁己○筆錄、第90頁癸○○、戊○○、甲○○、乙○○筆錄）；核與證人即被害人壬○○於97年9 月5 日偵查中及98年2 月12日原審審理中（偵20839 卷第44至47頁偵訊筆錄、原審一卷第200 至223 頁審判筆錄），證人即在場目擊證人朱佑晟（丙○○堂弟）、陳文明（綽號「貓哥」）、許見洲於警詢、偵查及原審審理中（偵20839 卷第18、19頁朱佑晟警詢筆錄、63至65頁朱佑晟偵訊筆錄、原審一卷第224 至230 頁朱佑晟審判筆錄，偵卷21973 號第31頁反面至32頁反面陳文明警詢筆錄、第35至37頁許見洲警詢筆錄、第47至52頁陳文明、許見洲偵訊筆錄，原審98年4 月16日陳文明、許見洲審判筆錄）之證述情節大致相符；並有被告丙○○等9 人前往上址之電梯監視器翻拍畫面共計65張（警一卷第50至60頁）及上開傷害壬○○使用之乙○○所有之白鐵棒及壬○○所有之鋁製球棒、手電筒各1 支扣案可資佐證；是丙○○等9 人共同傷害壬○○之犯行，應堪認定（丙○○等9 人傷害部分，業經被害人壬○○撤回告訴，不另為不受理之諭知，詳後述）。

㈡被告丙○○等8 人（被告癸○○認罪部分除外），雖否認共同私行拘禁壬○○之犯行，並均辯稱渠等毆打壬○○後，是壬○○自己留在現場，沒有人逼迫他不能離開云云；惟查：１、證人即被害人壬○○於偵查中證稱：97年7 月19日辛○○打電話給我，我回電給他，辛○○告知丁○○要找我，丁○○接過電話叫我過去一趟，我在丙○○的住處，陸續有人前來，先是丁○○、辛○○，再來是己○、癸○○、戊○○等人，後來丙○○回來，庚○○也有過來，之後來的是貓哥陳明文及許見洲，隔天早上乙○○、甲○○才來，朱佑晟一直都在那邊，還有2 男子我不知姓名，當時我被打到蹲在地上，，乙○○、甲○○拉我的手供其他的人打，我後腦勺縫了幾針，然後手指、手臂瘀青腫脹，左手食指割裂傷流血，我有想離開，但我走不掉，丁○○與辛○○上來時，就不讓我離開，己○上來後，他們就開始打我，還破壞我的手機不讓我求救，他們有叫我跪在地上，說我跟警方檢舉張運鴻槍擊案及丁○○販毒，還質問我欺負丙○○的女兒，也怪我偷他人的電瓶，他們離開後，己○、癸○○還有留下來等語（偵卷20839 號第44至46頁壬○○偵訊筆錄）；另於原審審理中證稱：當時被告等人不讓我離開現場並毆打我，我被傷害時是蹲下，在閃躲時有跪下，被打的時候有被圍起來，大家離開時，只剩下己○、癸○○及朱佑晟，大門是關著的，沒有外鎖，但我也不敢出去，因為跑還會被打，所以我不敢跑等語（原審98年2 月12日壬○○審判筆錄）。

２、證人即在場目擊證人陳文明於警詢及偵查中證稱：我綽號「貓哥」，丙○○通知我壬○○在她那裡，可以跟他討錢，我跟許見洲一起抵達時，丙○○帶我們上去，我到場時，現場有6 、7 人，他們叫壬○○跪在地上，壬○○頭部已經受傷，因他以手摸頭部，身上衣服有血跡，我有聽到他們說壬○○跑到警局檢舉他們，看那情形，壬○○應該很難逃跑，我和許見洲想要救他出來，也都沒辦法，當日進去時，壬○○跪在沙發及電視附近，其他人站在旁邊或椅子上，罵壬○○為何出賣他們，好像有提及壬○○偷他們的東西出去轉賣，並說壬○○以橡皮筋彈丙○○女兒的下體，當時的氣氛，我看了都覺得恐怖等語（偵卷21973 號第31頁反面至32頁反面陳文明警詢筆錄、第47至50頁陳文明偵訊筆錄）；另於原審審理中證稱：當時壬○○被毆打的很慘，他手抱頭，人呈跪姿，那種情形應該無法跑出去，因為人那麼多在場，壬○○應該是沒有機會逃跑，我也沒有能力救他，離開現場後，我也沒有報警，因為我是從事小生意，不想惹麻煩等語（原審98 年4月16日陳文明審判筆錄）。

３、證人即在場目擊證人許見洲於警詢及偵查中證稱：97年7 月19日晚上22時，陳文明告訴我壬○○要還我錢，叫我一同前往丙○○住處，丙○○帶我們上樓後，現場有6 、7 名我不認識的人，我與陳文明約1 小時候離開，現場我認識壬○○、丙○○及陳文明，當時壬○○頭部已受傷流血，衣服上也有血跡，我們在場時，沒有人打他，但之前應有被打，因他頭部流血，我與陳文明沒有打壬○○，我進去後就坐在沙發上，當時壬○○跪在客廳電視機前面，我聽到他們說壬○○向警方檢舉及偷東西去賣，當時氣氛不和諧，我也感到一點害怕，壬○○應該沒辦法離開現場，因為一堆人在他前面，他跪在地上，也沒辦法離開等語（偵卷21973 號第35至37頁許見洲警詢筆錄、第50至52頁許見洲偵訊筆錄）；另於原審審理中證稱：壬○○在那種狀況下無法跑走，我是想要救他，但現場人太多，我無法將他帶走等語（原審98年4 月16日許見洲審判筆錄）。

４、綜上，被告丁○○、辛○○顯係以電話通知被害人壬○○到場後，由丙○○等9 人以上開方式圍毆被害人，並命被告己○、癸○○留在現場，嚴加看管被害人；況衡諸上述現場狀況，丙○○等人離去前，丁○○猶命癸○○、己○2 人留待原處監視壬○○行動，足見被害人壬○○在圍擊下身心已受到強大壓制，參以該大樓經本院函查使用電梯上下樓層均須使用感應卡，方能啟動電梯到達所需樓層之情（見本院卷146 頁所附函），堪認被害人壬○○於本院所指稱：「我當時被打得全身都是傷，我沒有電梯的感應器，要人帶才能離開，而且開大門聲音很大……」等情屬實，被害人在無人提供感應器，又身處13樓，渾身是傷下，無法以手機求援，其被私行拘禁之事實堪以認定。本件事證明確，被告丙○○等9人共同私行拘禁壬○○之犯行，應堪認定。

二、論罪及科刑：

㈠核被告丙○○、丁○○、辛○○、庚○○、己○、戊○○、甲○○、乙○○等8 人（下稱丙○○等8 人），均係涉犯刑法第302 條第1 項之私行拘禁罪；被告丙○○等8 人與同案被告癸○○（業已認罪，另行審結）就此部分犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應以共同正犯論處。又被告丁○○前因施用毒品案件，經原審以95年度簡上字第1284號判處應執行有期徒刑6 月確定，於96年6 月14日易科罰金執行完畢；被告辛○○前因施用毒品案件，經原審以95年度簡上字第1082號判處有期徒刑3 月確定，於96年4 月18日易科罰金執行完畢；有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；其2人 於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，就其等所犯上開妨害自由罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並均加重其刑。

㈡原審因而適用刑法第28條、第302 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告丙○○等8 人，因不滿壬○○向警方檢舉丁○○及其友人涉嫌販賣毒品行為等情（按被告丁○○涉犯連續販賣第二級毒品等罪，經臺灣高等法院高雄法院於96年11月29日以96年上訴字第1773號判處應執行有期徒刑8 年，尚未確定），竟共同以上開方式先傷害被害人，復對之加以私行拘禁，危害非輕；參以被告丁○○、辛○○於本案係立於主導地位，共同以電話連絡被害人到場後；另被告丙○○等8 人下手傷害之方式，被告丁○○係以鋁製球棒、白鐵棒、手電筒等物、被告辛○○則持鋁製球棒、被告丙○○係持刷子丟擲、被告庚○○、己○則分持手電筒、鋁製球棒毆打被害人身體，被告戊○○則持瓦斯噴燈作勢攻擊被害人；又被告甲○○、乙○○僅係以手抓住壬○○雙手，但未動手毆打被害人；且被害人所受上開傷害之程度非輕，被告丙○○等8 人於原審審理中，各僅支付被害人2 萬元之傷害賠償，未依和解內容全部履行；另考量被害人就本案已不願追究意旨（原審一卷第213 筆錄）等一切情狀，爰量處被告丁○○有期徒刑壹年貳月，被告盧建奇有期徒刑1 年，被告丙○○、庚○○、己○、戊○○各有期徒刑8 月，被告甲○○、乙○○各有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，均以新台幣1 千元折算1 日。並認扣案被告乙○○所有之白鐵棒1 支，係被告丁○○另以傷害犯意，毆打被害人手背之物品，核與上開被告丙○○等9 人之共同私行拘禁犯行無關；另扣得鋁製球棒、手電筒各1 支，均係被害人壬○○所有之物（原審98年4 月16日審理筆錄第22、23頁），且均為毆打被害人所用物品，核與上開私行拘禁犯行無關；爰均不另為沒收之諭知。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告等上訴意旨，或否認犯罪，或指摘原判決量刑過重不當，為無理由，均應駁回。公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕不當，亦無理由，應予駁回。

㈢被告甲○○、乙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲因一時失慮，觸犯刑章，所犯情節相較其他被告尚輕，又與被害人達成民事和解，並賠償完畢，有和解書2 紙在卷足憑。經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認被告等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告各緩刑2 年，以啟自新。

參、不另為不受理之諭知部分：本件起訴意旨認被告丙○○等8 人，均另涉刑法第277 條第1 項之傷害罪；惟依同法第287 條前段之規定，係屬告訴乃論之罪。茲據告訴人壬○○就此傷害部分，業於原審審理中撤回告訴（原審一卷第213 頁），此部分本應為不受理之判決；然檢察官認此部分，與上開論罪科刑之妨害自由罪部分，係屬裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為不受理之諭知。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告癸○○、己○於監視並限制被害人壬○○之行動自由，2 人竟持續毆打壬○○，而於壬○○表示「再打就要跳樓」等語後，均明知一般人自13樓之高處墜落，將有造成死亡結果之虞，猶共同基於殺人之犯意聯絡，於97年7 月20日16時47分許，在上揭丙○○之住處陽台，合力將壬○○抬起並拋出陽台圍牆，使壬○○由13樓之高處墜落，幸於墜落過程中，壬○○先後撞及9 樓及1 樓車庫出入口遮陽棚，減緩墜落速度，始未致死亡結果，惟仍使壬○○受有腹部挫傷併肝臟撕裂傷、全身多處骨折等傷害，因認被告癸○○、己○均另犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨）。

三、公訴意旨認被告癸○○、己○（下稱被告癸○○2 人）共同涉有殺人未遂罪嫌，主要係以：㈠證人即被害人壬○○於2次偵查中之證述（警詢部分無證據能力，已如前述）；㈡證人朱佑晟於警詢及偵查中之證述；㈢被告癸○○2 人於被害人壬○○墜落時在場，且為避開電梯內之監視錄影設備，改以徒步下樓之方式逃離現場之事實；㈣被告癸○○2 人之供述與證人朱佑晟所述不一；㈤高雄市政府消防局救災救護指揮中心緊急傷病送醫服務登記簿、高雄市政府警察局楠梓分局受理各類案件記錄表及國軍高雄總醫院診斷證明書影本各1 紙，為其主要論據。

四、訊據被告癸○○、己○堅詞否認此部分之殺人未遂犯行；被告癸○○辯稱：壬○○墜樓前，我與己○、朱佑晟都在丙○○住處內，我在房間打電腦，己○在房間內睡覺，朱佑晟在洗澡，戊○○當時不在場，我們沒有推壬○○下樓，我與己○因為沒有電梯感應器，才沒有搭電梯。當時我沒想那麼多就離開現場，因為我們有毆打他，怕串連在一起，變成我們推他下樓等語；被告己○則辯稱：壬○○墜樓前，我那時在房間睡覺，癸○○當時在房間打電腦，丙○○的堂弟朱佑晟也在場，後來癸○○把我叫醒，說聽到很大聲「碰」的聲音，客廳裏沒有人，壬○○也不見，我們就去陽台看，看到遮雨棚有一個洞，陽台綁了1 條繩子，繩子垂在陽台圍牆外面，我們以為壬○○摔死了，當時很害怕，第一個反應就是不要坐電梯，走樓梯下去，怕被攝影機照到，後來跑到癸○○家裡，並打電話聯絡其他的人等語。經查：

㈠就證人壬○○、朱佑晟之證詞觀之：

１、證人即被害人壬○○於97年7 月27日第1 次檢察官偵查中固證稱：97年7 月20日早上時，只剩癸○○、己○、丙○○的表弟朱佑晟，在丙○○的家中看管我，其他人都不在，中間癸○○與己○還有持續打我，我還聽他們說要買狗籠囚禁我，同日下午16時許，我從監視器看到戊○○開ALTIS 回來，我就對著己○、癸○○及朱佑晟大叫：「你們沒說話算話，一直在打我，我根本沒在警局作筆錄，你們再這樣打我，我就要跳下去了」，我說完，他們就回嗆我：「要跳就跳阿，這樣我們也比較省事」，我會出現在廚房的陽台，因為戊○○與己○、癸○○又繼續打我，我不知他們為何又打我，癸○○和己○徒手方式打我，戊○○拿噴燈打我，當時我開始反抗，一直退到廚房外的陽台，我說：「你們再過來，我就要跳下去了，我跳下去之後，你們一個都跑不掉」，他們之中有人說：「量你也不敢跳，你要跳就跳，需不需要我們幫你？」，我聽到後僵持不跳，他們3 人接近我，癸○○用雙手從我背後抱住我雙腿，戊○○由正面拉住我胸口的衣服，己○由左後方勒住我的脖子，戊○○對我說：「你不是很行，要跳就快跳阿，不然就沒機會了」，僵持大概10幾分鐘，他們3 人就聯手，以半推半扛的方式，把我從13樓廚房外的陽台推下去等語（偵26178 卷第22至30頁）；嗣於97年9 月5 日第2 次檢察官偵查中則改證稱：我墜樓時，現場有己○、癸○○及朱佑晟，我印象中墜樓時有抓到繩子，至於如何摔下去，我已經沒有印象等語（見偵20839 卷第46頁）。就被害人於偵查中之先後證述觀之，被害人首先證稱其於墜樓前，當時係「戊○○、癸○○及己○」3 人在場聯手，以半推半扛的方式，將其從13樓廚房外的陽台推下去等語；嗣則改稱係「朱佑晟、癸○○及己○」3 人在場，至於如何摔下去，其已經沒有印象等語（見偵20839 卷第46頁）；是被害人於偵查中之先、後證述，究竟應以何者可採，已非無疑。

２、嗣證人壬○○於原審審理中到庭證稱：我墜樓前，最後的印象是癸○○在主臥室對面的房間打電腦，忘記己○當時在幹嘛，當時還有朱佑晟在場，我墜樓好像是在客廳、廚房或主臥室整理東西，現在對於摔樓前後的記憶有點模糊，前一天晚上被傷害的部分還有印象，但墜樓時的印象很模糊，整個墜樓的過程也想不起來，現在講的話與之前偵查中及警詢所述不一，是因最近都在做復健，還有接受腦神經治療，且已事隔那麼久，我不會無緣無故從13樓跳下去，我不敢，墜樓當天我印象中最後只有剩下癸○○、己○，還有丙○○的弟弟朱佑晟在場，戊○○最後沒有在場，我記得第2 次軍事檢察官來作筆錄，重新再確認時，我就有改稱戊○○不在場等語（原審一卷第202 至223 頁）。是被害人於原審審理中顯已證稱其於墜樓前，當時僅係「朱佑晟、癸○○及己○」3人在屋內，而排除戊○○在場之事實；然就整個墜樓之過程，被害人亦表示因接受復健及藥物治療，已無法清楚記憶等詞。

３、證人朱佑晟於偵查中證稱：壬○○墜樓時，我當時在房間睡覺，沒有目睹過程，丙○○他們在20日接近中午時離開，留下我、壬○○、己○及癸○○4 人，其他人離開後，壬○○四處走動，我在睡覺，癸○○在玩電腦，己○在電腦房裡睡覺，壬○○可能要跑掉時摔下樓，己○、癸○○沒有把壬○○推下樓等語（偵20839 卷第18、19、63至65頁）；復於原審審理中證稱：壬○○墜樓時我正在洗澡，沒有聽到外面有爭執聲或有人喊叫，丙○○離開後，己○、癸○○沒有繼續毆打壬○○，也沒有與壬○○發生爭執，我在洗澡時癸○○在玩電腦，己○在睡覺，己○聽到癸○○說壬○○掉下去時，有跑來問我壬○○是否在廁所，我不太清楚壬○○為何會掉到樓下等語（原審一卷第224 至230 頁）。就證人朱佑晟之證詞得知，本件壬○○墜樓之際，癸○○係在屋內玩電腦，而被告己○係在房內睡覺甚明。

４、綜上，就本件證人壬○○、朱佑晟之證詞，尚無法積極認定被告癸○○2 人有共同推落被害人之事實。

㈡本件起訴意旨固認被告癸○○、己○共同基於殺人之犯意聯絡，在上揭丙○○之住處陽台，合力將被害人抬起並拋出陽台圍牆，使被害人壬○○由13樓之高處墜落，且為避開電梯內之監視錄影設備，被告癸○○2 人改以徒步下樓之方式逃離現場等情；惟查：

１、就墜樓方式觀之：被害人於第1 次檢察官偵訊時證稱本件係「戊○○、癸○○及己○3 人」聯手，將其從13樓的陽台推下去等語；嗣於第2 次檢察官偵訊改稱當時係「朱佑晟、癸○○及己○3 人」在場，而與戊○○無關；另於原審作證時，表示目前接受復健及藥物治療，就其墜樓過程已無法清楚記憶等語。是本件起訴意旨認定被害人墜樓之方式，係「被告癸○○、己○2人」共同聯手將壬○○抬起並拋出陽台圍牆一節，尚屬無據。

２、就殺人動機觀之：本件係被告丙○○等9 人，不滿被害人向警方檢舉丁○○及其友人販賣毒品，且欺負丙○○女兒等情事，而共同參與上開傷害及私行拘禁被害人犯行；又被害人證稱被告癸○○、己○2 人係依照丁○○指示，留待上址監視壬○○行動，且與被告癸○○、己○並無深仇大恨等語；衡諸常情，被告癸○○、己○2 人實無殺害被害人壬○○之動機存在。

３、就逃離方式觀之：(1）本件檢察官提出之高雄市政府消防局救災救護指揮中心緊急傷病送醫服務登記簿、高雄市政府警察局楠梓分局受理各類案件記錄表各1 紙，係用以證明通報被害人墜樓及前往救護之時間；另提出國軍高雄總醫院診斷證明書影本1 紙，僅係證明被害人壬○○於上開時、地墜樓，經送急診受有腹部鈍傷合併肝臟撕裂傷及全身多處骨折，行剖腹探查手術等情。

(2) 起訴意旨認被告癸○○2 人於被害人壬○○墜落之際，曾經出現在被害人之墜落地點即丙○○上開住處之後陽台，且2人為避開電梯內之監視錄影設備，並改以徒步下樓之方式逃離現場，而認定2 人畏罪潛逃。惟本件被告癸○○2 人係因沒有丙○○大樓住處之電梯感應器，始無法搭乘電梯；又本件大樓使用電梯上下樓層，均需使用感應卡，方能啟動電梯到達所需樓層等情，經本院函請高雄市政府警察局苓雅分局查明函覆屬實，有該局98年10月19日高市警苓分偵字第0980030320號函附於本院卷第146 頁可稽。另外本件已有電梯監視器翻拍畫面共計65張（警一卷第50至60頁）證明被告癸○○2 人於案發時有進入丙○○住處之事實；自不得僅因被告癸○○2 人於案發後倉促逃離現場，且未搭乘電梯，而遽認定被告癸○○2 人有畏罪潛逃之意。況本件丙○○等9 人共同毆打壬○○，造成壬○○受有上開傷害，已如前述；是除被害人外，亦有眾多證人可以指證被告癸○○2 人當天係在場之人，是癸○○2 人亦無畏罪潛逃之必要。

４、綜上，依被害人於偵查及原審審理中之證述，無從認定係被告癸○○2 人聯手將壬○○抬起並拋出陽台圍牆之事實；且癸○○2 人與被害人並無仇恨，亦無殺害被害人壬○○之強烈動機存在；是本件自不得僅憑被害人上述有瑕疵之證述，而遽認定被告癸○○2 人有上開殺人未遂之犯行。依上開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告等無罪之諭知，尚無不當，公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。