臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1130號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1130號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳忠勝律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第616 號中華民國98年6 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2875號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）97年6 月25日透過網路向帳號「may6414 號」之網路賣家，以新臺幣（下同）7,500 元之代價購得中國LISTONE 製LQB88 型不具殺傷力之空氣槍1 支，該槍枝因故無法擊發，而甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經許可不得製造、持有，竟基於製造、持有可發射子彈具有殺傷力空氣槍之犯意，向雅虎帳號為ok9245號之網路賣家「向日葵小舖」購得槍枝零件之彈簧後，在其位於高雄市三民區○○○路100 巷58之1 號住處，將彈簧裁減至適當長度後換裝至上開空氣槍內，製造可供發射子彈具有殺傷力之空氣槍1 支後持有之（槍枝管制編號：0000000000號）。嗣於98年1 月16日下午1 時40分許，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票在上址住處查獲，並扣得上開改造完成之空氣槍1 枝，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠、依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。又雖對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號、92年9 月24日檢文允字第0920212627號函參照）。本件內政部警政署刑事警察局98年2 月12日刑鑑字第0980011843號關於扣案槍枝鑑驗書（見偵卷第36至37頁），固係由臺北市政府警察局刑事警察大隊委託鑑定，但內政部警政署刑事警察局既係上開事前概括囑託之鑑定機關（團體）之一，而刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長…」」係就偵查或審判中如何選任鑑定人加以規範，並非限定僅審判長、受命推事（法官）或檢察官選任之鑑定人所製作之鑑定報告，始有證據能力（參考最高法院94年台非字第283 號判決意旨），是內政部警政署刑事警察局上開扣案槍枝鑑驗書（見偵卷第36至37頁），固係由臺北市政府警察局刑警大隊委託鑑定，依上開說明，該鑑驗書仍具有證據能力。被告選任辯護人以上開鑑定因非檢察官或法官委託鑑定，而認此鑑定書無證據能力云云（本院卷第85頁），自不足採。

㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件下列所引用之證據，均經本院依法踐行調查證據程序，除上開鑑驗書外，其原屬傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第80頁、第81頁準備程序筆錄、第85頁被告辯護人準備程序狀），本院審酌上開證據之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○否認有上開製造扣案空氣槍之犯行，辯稱：被告裁減彈簧後裝入上開空氣槍之行為，並非製造槍枝之行為；且不能證明被告裁減彈簧裝入上開槍枝前，該槍枝不具殺傷力，是被告至多僅犯持有該槍枝罪。縱認此行為該當製造，被告主觀上不知此舉違法，欠缺違法性認識，應依刑法第16條減輕其刑。又本件查獲之警員前往被告住處搜索時，僅是懷疑被告有在槍枝上加工之行為，並不知是否已改造完成，而被告係自行供出將彈簧裁減後裝入該空氣槍之行為，符合自首之規定云云。經查：

㈠、被告供承於97年6 月25日透過網路向帳號「may6414 號」之網路賣家，以7,500 元之代價購得中國LISTONE 製LQB88 型之扣案槍枝，該槍枝因故無法擊發，被告乃向雅虎帳號為ok9245號之網路賣家「向日葵小舖」購得槍枝零件之彈簧後，在其位於高雄市三民區○○○路100 巷58之1 號住處，將彈簧裁減至適當長度後換裝至上開空氣槍內等情；並有被告於雅虎拍賣網站交易紀錄、雅虎網站會員登錄資料及IP位址查詢紀錄各1 份、通聯調閱查詢單2 份、通聯紀錄、中華電信股份有限公司回覆之IP位址查詢紀錄各1 份（見原審98年度聲搜字第49號卷《下稱聲搜卷》第9 至29、78至82頁）、原審98年度聲搜字第49號搜索票、臺北市政府警察局刑警大隊（下稱臺北市刑大）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、槍枝外觀及內部結構照片6 張在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署《下稱高雄地檢署》98年度偵字第2875號卷《下稱偵卷》第6 至10、23至25頁）。而本件查獲之初，經查獲警員在被告面前，將扣案之空氣槍裝填入4.5mm 鉛製喇叭彈抵住市售之伯朗咖啡馬口鐵罐試射結果，可一槍貫穿馬口鐵罐2 面之事實，有被告之警詢筆錄可參（見偵卷第14頁），嗣該空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係口徑4.5mm 空氣長槍，為中國LISTONE 製LQB88 型，槍號為V715688號，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈試射3次，其中直徑4.5mm 、重量0.51公克之鉛彈最大發射速度為178 公尺/ 秒，計算其動能為8 焦耳，換算其單位面積動能為50焦耳/ 平方公分，而依我國內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層而具有殺傷力等情，有該局98年2 月12日刑鑑字第0980011843號鑑驗書1 份在卷足參（見偵卷第36至37頁），顯見本件扣案之空氣槍具有殺傷力。綜上，被告購入中國LISTONE 製LQB88 型空氣槍1 支後，有改造成具殺傷力之槍枝之行為，甚為明確。

㈡、被告之辯護人固以前詞置辯；惟查：

⒈按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號判決意旨參考）。本件被告將自行購買之彈簧裁減成適當之長度後，換裝入該扣案之空氣槍，顯為改造行為，揆諸前揭說明，自屬製造。

⒉被告自網路上購入該空氣槍後，再於97年6 月26日上網留言予出售工字牌專用彈簧之網路賣家，內容為：「請問圈數？mm長可有出速參考值？因為我想買一個0.52公克鉛彈出速140...」，經該賣家於97年6 月27日回覆以：「抱歉，本舖只賣彈簧，您的需求已超過本舖服務範圍，本舖只知道法定焦耳數20焦耳內（因彈簧粗細有可能影響玩具槍之合法動能），超過法定標準值，實屬違反玩具槍動能規定，被以違反槍砲刀械條例... 」等情，有前開雅虎拍賣網站交易紀錄可考，該出售彈簧之網路賣家既已對被告表達彈簧粗細可能影響槍枝之動能，且玩具槍不得逾法定之20焦耳/ 平方公分之標準，否則屬觸法行為等訊息，則被告主觀上對改裝彈簧可能造成扣案空氣槍之動能逾法定標準乙節，自應有所認識。且如以被告上開提供之重0.52公克、直徑4.5mm 之鉛彈、出速達140 公尺/ 秒之條件加以換算，彈丸之單位面積動能可達32.04 焦耳/ 平方公分，有臺北市刑大偵八隊偵查報告中所載之計算表可參（見聲搜卷第9 至10頁），亦逾前述之具有殺傷力之標準，被告既能在購買彈簧前清楚表明上開需求，顯見其知悉扣案之空氣槍改裝彈簧後之動能逾法定標準之事實。況本件扣案之空氣槍可一槍貫穿市售之伯朗咖啡馬口鐵罐，足見其威力之強大，與一般僅供人娛樂把玩之合法空氣槍、玩具槍，相差甚遠，被告為53年2 月出生之人（有卷附之年籍資料可參），於本件案發時已逾44歲，且為弘貿報關有限公司之負責人，有被告提出之財政部高雄關稅局報關行營業執照1 紙可參（見原審98年度審訴字第1280號卷第28頁），顯具備一定之社會經驗、常識與智識能力，對於製造有殺傷力之槍枝屬違法行為乙節，自不可能不知情，被告自有違法性認識，自無依刑法第16條減輕其刑可言。

⒊按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；此項對犯人之嫌疑，須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例要旨參照）。查被告自97年6 月25日起至97年12月21日止，以「yk5911」之帳號先後在雅虎拍賣網站上購買本件扣案之空氣槍、工字牌專用強力彈簧等，經警於97年9 月間上網巡邏發現後，反查被告之交易紀錄並持續追蹤蒐證，透過IP位址、電話使用人資料、通聯紀錄等資料，研判「yk5911」即為被告，且被告已將扣案之空氣槍改造完成，始於98年1 月12日報請高雄地檢署檢察官許可後，向臺灣高雄地方法院聲請核發搜索票，進而於98年1 月16日持搜索票搜索被告前揭住處而當場扣得上開空氣槍等情，臺北市刑大搜索票聲請書、偵查報告、被告住處之照片、被告於雅虎拍賣網站之交易紀錄、雅虎網站會員登錄資料、IP位址查詢紀錄、通聯調閱查詢單、通聯紀錄、中華電信股份有限公司回覆之IP位址查詢紀錄、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可參（見聲搜卷第1 至29、78至82頁），顯見警員已有確切之根據合理懷疑被告改造槍械，並非僅單純主觀上之懷疑，依前開說明，被告就本件犯罪自不符合刑法第62條自首之要件。

⒋又被告於警詢供稱：「我買來時整把槍都是生鏽狀態，連子彈都打不出去，我打電話跟賣方抱怨，結果賣方說這種槍就是如此，不然就自己去買彈簧來換就好，所以我有至網路搜尋相同款式彈簧，買來後依照原廠長度裁減再安裝回去就再也沒有更動過，也就是警方查獲時的樣子」等語（見警卷第13頁）。足證被告自網路購入該槍枝時，該槍枝並未具殺傷力，純係因被告另購入彈簧加工改造後，始具有殺傷力，被告所辯不能證明該槍枝原不具殺傷力，是被告購入彈簧裁減裝入使具殺傷力，是被告至多僅屬持有該槍枝，而非製造該槍枝云云，自不足採。

⒌至於被告於原審另以在警詢及偵訊中均坦承犯行，請依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其行云云。然被告並未提供任何事證供法院調查被告之自白如何使警方得以防止重大危害發生，綜觀全卷，亦無何跡象顯示偵查犯罪機關有因本件被告之自白而防止重大之危害，自無該條例第18條第4 項規定邀減輕之寬典可言。

㈢、又扣案槍枝既經內政部刑事警察局鑑定在案，且依鑑定書記載，係兼採檢視法、性能檢驗法、動能測試法（詳偵卷第36頁），經以鉛彈試射3 次，其中直徑4.5mm 、重量0.51公克之鉛彈最大發射速度為178 公尺/ 秒，計算其動能為8 焦耳，換算其單位面積動能為50焦耳/ 平方公分，是扣案槍枝具有殺傷力，已甚明確；且被告及其辯護人於原審對於該鑑定書，均已表示無意見，亦未聲請再送鑑定，其上訴時徒以警方搜索時，被告並未持有鋼珠或警方藉以試射之鉛彈云云，而聲請再送鑑定（見本院卷第6 頁反面），惟槍枝是否具有殺傷力，應就槍枝本身之構造、性能等予以認定，與是否有配備之子彈無關。又被告辯護人聲請傳喚證人洪晨鐘、劉志忠，以證明被告是否自首犯罪云云，及請求向「雅虎奇摩公司」函查雅虎帳號「May6414 」之帳號登錄會員姓名及通訊資料，以查明涉案之空氣槍是否為合法進口及其規格、該空氣槍是否經常故障，故其技術人員與被告聯絡，告知更換彈簧即可云云（見本院卷第85頁、第94頁），因事證已臻明確，核無必要，均併此敘明。

㈣、綜上所述，被告上開所辯不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。被告製造空氣槍前後之持有行為，為其製造之當然結果，不另論罪。又被告係自網路購得不具殺傷力之槍枝，再自網路購入彈簧裁減適當長度裝入該槍枝，由其改造過程過程觀之，並非精心擘劃，且僅改造1 枝，並非大量改造，亦未持以販售或持該空氣槍作奸犯科，涉案期間短暫，犯罪情節尚屬輕微，實屬情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，本院認處以法定最低本刑有期徒刑5 年，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

四、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查，依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之規定，犯該條之罪，應併科罰金，原判決漏未諭知併科罰金，容有未恰；且有如上述，被告犯罪情狀，實屬情輕法重，本院認適用刑法第59條規定予以減刑，始臻妥適，而得其情，被告上訴意旨執前詞而否認有製造空氣槍之犯行，雖不足取，但被告執此請依刑法第59條酌減其刑，則為有理由，基於上述，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告上開改造槍枝之手法，其犯後坦承犯行，頗具悔意，扣案之槍械僅有1 支，及被告於此之前並無前科，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之有期徒刑及併科之罰金刑，併諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案之改造空氣槍1 支屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。