臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1152號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1152號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 于欣潔

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第192 號中華民國98年7 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第5608號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與已婚之乙○○係男女朋友關係，渠等因感情之事未有結果，竟萌生幫助他人使之自殺而謀為同死之故意，於民國97年4 月21日下午1 時11分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話傳送簡訊至乙○○使用之0000000000號行動電話邀約見面，經其應允後，甲○○旋駕車搭載乙○○，於同日下午1 時31分許，2 人一起進入屏東縣恆春鎮○○里○○路491 號之墾丁汽車旅館2 樓之113 號房間後，甲○○即以其事先備妥之鍋子、木炭、火種，及乙○○所攜帶之打火機，點燃木炭置於該密閉房間內，欲以燒炭後產生之一氧化碳，致其與乙○○一同中毒死亡。同日下午4 時29分許，因該旅館之警報器作響，負責人林錦良發現上情報警，2 人經送醫始倖免於死。經警當場扣得內有炭灰之鍋子1 個、已拆開之木炭、火種各1 包，及打火機1 個、黑色筆1 支、計算紙1 本及佐沛眠(zopidem）1 包等物。

二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、

㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合上開傳聞法則例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。至於所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

㈡本件證人即被害人乙○○在警詢中之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟整體而言，其於警詢與原審之證述相符，依上所述，其警詢之陳述無證據能力。

二、

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。

㈡查證人即被害人乙○○在檢察官偵查時業經具結後作證，其又未曾提及檢察官在偵查時有不法取證之情形，被告及辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，依上所述，其於偵查中之證言，自具有證據能力。

三、

㈠按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法雖無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（1 ）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；（2 ）測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；（3 ）測謊儀器品質良好且運作正常；（4 ）受測人身心及意識狀態正常；（5 ）測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力（最高法院92年度台上字第2282號判決意旨參考）。

㈡本件法務部調查局對於被害人乙○○進行測謊鑑定時，業經受測人同意配合，簽有測謊同意書，受測者即被害人乙○○知有隨時中止測試權利，此有測謊同意書及測謊程序說明在卷可按（偵卷第46、51頁），足認被害人乙○○於受測時，係出於配合之意願；再者，本件擔任測謊之人員安治國曾於90年4 月9 日起至同年7 月6 日止在法務部調查局修畢測謊技術課程，有法務部調查局結業證書附卷足據（偵卷第50頁），可知該測謊員應具良好之專業訓練與相當之經驗；又測謊儀器乃美國拉法葉儀器公司製造，測前均檢查紀錄功能均無故障因素後始進行測試，有前開測謊程序說明在卷可佐，足認測謊儀器品質良好且運作正常；另被告於測謊前皆經調查受測者身心狀況，且測謊係以受測者生理反應為研判基礎，故測謊之要件為生理正常者（無疾病及緊張過度），若受測者受測當時之身心狀態不符測謊測試及研判條件時，測謊人員須按測謊作業規定免除測試或做不能研判之結論，有測謊對象身心狀況調查表（偵卷第47頁）及前開測謊程序說明各1 紙在卷為憑，足徵測謊員於施測時，業已注意受測者之身心及意識狀態是否正常；而測謊環境具備影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素等情，有上開測謊程序說明在卷可參。從而，足見上開測謊報告書形式上業已符合前揭測謊基本程式要件。

㈢次按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1 之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206條第1 項分別定有明文。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，即非屬依法應具結者。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此即無適用之餘地。本件法務部調查局受囑託就被害人乙○○進行測謊鑑定，係受檢察官囑託之機關鑑定，揆諸上開說明，該鑑定報告即不受刑事訴訟法第158 條之3 及同法第159 條第1 項之限制，得作為證據。

四、

㈠末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。

㈡查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告、辯護人均知該證據為審判外之言詞陳述及書面證據，惟其等均同意上開傳聞證據具有證據能力，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、

㈠本件被告甲○○與被害人謀為同死，邀約被害人於案發時地，以扣案之打火機等物點燃木炭，欲以產生之一氧化碳致其與被害人一同中毒死亡，而幫助被害人使之自殺，惟為證人林錦良發現報警送醫而未生死亡之結果等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供認不諱，核與證人即旅館負責人林錦良於警詢及偵查時證述之情節相符，並有被告所使用之0000000000號門號之通聯紀錄、中華電信股份有限公司服務處第一客服中心、第一作業中心（行動）查詢電信使用者資料函復單、墾丁汽車旅館97年4 月21日旅客休息交接統計表、內政部警政署刑事警察局97年6 月6 日刑鑑字第0971178021號鑑定書、南門醫院乙○○之診斷證明書、血液、一般生化檢驗、生化檢驗（2 ）檢測紀錄、病歷、扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣警察局指揮中心受理110 報案紀錄單各1 份、案發現場相片9 張及墾丁汽車旅館監視器翻拍照片6 張等在卷可憑（警卷第23頁以下、原審卷第20至23、64頁），復有扣案之內有炭灰之鍋子1 個、已拆開之木炭1 包、火種1 包及打火機1 個等物可資佐證，被告上開自白核與事實相符，自堪採信。

㈡本件被告自點燃木炭後，迄至案發而由救護車將其送往醫院之期間內，並無證據證明曾離開過上開房間，且因該旅館之一氧化碳警報器作響後，始為證人林錦良發現報警送醫，當時木炭還在燃燒，被告及被害人2 人一起躺在床上，且均已陷於昏迷等情，業經證人林錦良於警詢中證述屬實，並有上開職務報告1 份及相片1 張附卷可憑（警卷第27頁、91頁上方相片）。而被害人於原審審理時陳稱：伊香菸原係放在其襯衫口袋內、手機放在腰部手機袋內等語，惟案發時上開手機、香菸、帽子，則係整齊地擺放在該房間內，靠近被害人所躺臥該側之床旁邊桌上（對照警卷第91、92頁上方相片所示、原審卷第96頁），依常情判斷，上開物品應係被害人進入該房間後所自行取出置放，否則當無擺設如此整齊之理。另參諸被害人於原審證稱：伊於案發後迄原審審理時仍繼續與被告聯絡及見面，甚至還和被告一起去旅館並發生性行為等語（原審卷第95頁正反面）參互以觀，堪認本件係雙方感情未有結果，謀為同死，相約殉情無訛。

㈢被告雖辯稱扣案之鍋子、木炭等物係被害人所準備，並非其帶至上開汽車旅館云云，然被害人乙○○始終堅稱其並未攜帶上開物品（警卷第19、20頁、偵卷第13頁）。惟參諸被害人接受法務部調查局施以測謊鑑定，鑑定結果認被害人稱「本案其未帶鍋子和木炭到旅館」等語時無情緒波動之反應，研判其未說謊，有該局98年1 月20日調科南字第09800022020 號測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料1 份在卷可查（偵卷第44至52頁），應認上開鍋子及木炭等物係被告所備置，較為可採。

㈣被害人於警詢、偵查及原審審理時固始終指稱：其並未與被告相約自殺，案發當天被告傳簡訊邀其出去，拿1 瓶中藥給伊喝，伊喝完後就漸漸失去意識，其不知道係如何至案發之房間，亦不知道之後發生什麼事情云云。然查：

⒈被告自始堅決否認曾持中藥予被害人飲用乙節，而被害人於警詢時指稱被告傳簡訊予伊，說有準備中藥給伊喝，叫伊出去，被告所傳簡訊之內容有敘明要拿中藥給伊喝云云，於偵查時亦稱係因被告說要煮中藥給伊吃，伊方出去云云，然其於原審審理時卻明確證稱：被告傳簡訊給伊，簡訊內容是叫伊出去，伊打電話問被告在哪裡，是伊上被告之車後，被告才說有煮中藥給伊喝等語（警卷第19頁、偵卷第12頁、原審卷第95頁），其中關於何時知悉被告備有中藥乙節，所述已生齟齬。又被害人於歷次警詢時均證稱係伊喝下中藥後意識漸漸模糊，只知道被告將車開至車城溪堤防邊停留一會兒，之後其已意識不清，所以之後發生之事其都不知道，也不知道被告載伊投宿在上開汽車旅館113 號房云云，然其於原審審理時卻稱，其有印象到汽車旅館，記得有到汽車旅館之門口等語（警卷第14、17、19頁、原審卷第93 頁 正反面），其中關於是否知悉投宿旅館各情，所述亦有不符。此外，復無中藥空瓶扣案，或其他積極證據足佐，被害人所述即難以採信。

⒉本件案發之房間係位於墾丁汽車旅館之2 樓，而該汽車旅館並無電梯，客人須自1 樓爬樓梯上2 樓房間乙節，有墾丁汽車旅館98年2 月25日墾汽字第0980000001號回函1 紙在卷可查（原審卷第26頁），而被害人身高約172 公分、體重約71公斤；被告身高約158 公分、體重約57公斤，為其等所自承（警卷第9 、22頁），倘被害人當時已完全失去意識，客觀上被告應無可能憑一己之力將體重超出伊達14公斤左右之被害人自該小客車內抬出，再從上開旅館1 樓由樓梯搬抬至2樓房間內，顯見被害人案發前應係自行上至該旅館二樓房間內無疑。

⒊至法務部調查局對被害人施以測謊鑑定，結果認被害人稱「本案其未帶鍋子和木炭到旅館」、「本案其未點燃木炭」時無情緒波動之反應，研判其未說謊之部分，僅能證明被害人未為該些行為，尚非得以證明被害人當時無自殺之意，及未同意被告為本件燒炭並謀為同死之行為。又查被告於案發後固然確有傳送數通簡訊給被害人，向被害人認錯、請求原諒，有被害人行動電話內所儲存簡訊之翻拍相片在卷可按（警卷第95頁、偵卷第19至30頁），然上開簡訊內容，被告僅泛稱犯了錯，希望被害人原諒，並未明確承認被害人所指述之被告殺害伊之犯行，亦難以上揭簡訊內容，逕認被告係未得被害人同意而起意殺害。

㈤綜上所述，本件被害人既係在意識清醒之情況下，自由進入上開房間，亦無證證明被告有以任何方法使被害人失去意識之舉措，倘若被害人無與被告一同自殺之意願，理應會設法阻止被告燒炭之行為或立刻離開該處，而不可能會任由被告點燃木炭，且於被告點燃木炭後，仍與被告一起躺臥在該房間之床上，足見被害人當時應有死亡之決意，並同意被告執行加工結束其生命之行為，另被告點燃木炭後，亦未離開該房間，被救出時2 人均已陷昏迷，而地上之木炭仍在燃燒，其確有謀為同死之意甚明，被告辯稱其係與被害人約好一起自殺等語，堪可採信。

二、

㈠按生存權為憲法第15條所保障之基本人權，為落實憲法上開抽象規定之意旨，我國刑法分則編第22章設有殺人罪章之規定，用以制裁殺害他人而徹底剝奪他人生存權之犯罪行為，用以保護個人法益中最重要之生命法益。而只要生而為人，無論其生命力之強弱、生理或心理之健康狀態如何，即便是罹患重病或絕症而命在旦夕者，均係刑法殺人罪所應保護之人，並無所謂無生存價值之生命。因此，任何人對之加以殺害，均構成刑法所要加以制裁之殺人罪，此即刑法對生命法益係採「生命絕對保護」之原則。惟基於「人本身即是目的」、「個人得自主決定關於其自身事務」之憲法上人性尊嚴之理念，任何人均有生存之權利，亦享有尊嚴死亡之權利，刑法不得為了落實生命絕對保護之原則，而制定處罰自殺行為之條款。至於教唆或幫助他人自殺，或得其承諾而殺之者，為貫徹「生命絕對保護原則」，則仍有加以處罰之必要，此雖與「得承諾者，即非不法侵害」之法諺有所違背，但正足以彰顯：「生命是一種不得放棄之法益」，即使是受被害人囑託或得其承諾而殺之，也不能阻卻行為人加工自殺構成要件之該當行為之違法性。易言之，法律根本不承認法益持有人對自己之生命法益有處分權。又刑法第275 條第1 項之加工自殺罪，須被害人有死亡之決意，並有同意行為人執行加工結束其生命之行為，始克當之。而同條第3 項之謀為同死而加工自殺，自應兩人均有死亡之決意外，尚須互相有同意對方加工死亡之承諾，否則縱被害人有尋死之意，亦不能認未經承諾加工之行為人得因此下手結束他人之生命，最高法院89年度台上字第7426號判決可資參考。

㈡本件被告與被害人因感情未有結果，謀為同死，而為前開燒炭行為，欲以此結束渠等之生命。而燒炭足以致人一氧化碳中毒而死亡，乃眾所周知之事，被告對此亦知之甚明，其竟備置上開鍋子、木炭及火種等物，並以打火機點燃木炭，在密閉房間內燃燒，所為已對被害人自殺之行為加以助力，雖未因此生死亡之結果，惟其確有幫助被害人使之自殺之故意及行為無疑。核其所為，係犯刑法第275 條第3 項、第2 項、第1 項（原判決漏載第1 項）之謀為同死，幫助他人使之自殺未遂罪。公訴人認被告所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，容有未洽，惟因起訴書所載之基本社會事實同一，爰變更起訴法條予以適用。被告已著手於加工自殺之行為，但因未致他人死亡之結果，屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

㈢原審認被告罪證明確，固非無見。惟查：主文中得諭知易科罰金者，以犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始足當之，此觀之刑法第41條第1 項之規定自明。本件被告係犯刑法第275 條第3 項、第2 項、第1 項之謀為同死，幫助他人使之自殺罪，該法條第3 項僅規定「得免除其刑」，並非規定「得減輕其刑」或「得減輕或免除其刑」，以體系解釋而言，尚難認係刑法分則之「減輕事由」，而僅得於該當構成要件時，於量刑時選擇免除其刑或不免除其刑而已。而該法條第1 項之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，並非最輕法定本刑5 年以下有期徒刑之罪，而未遂犯之減輕，性質上屬刑法總則之減輕，是本件縱使量處6 個月以下有期徒刑或拘役，亦不得於主文中諭知易科罰金。原判決於主文中量處被告有期徒刑6 月，同時諭知以新台幣1000元折算1 日為易科罰金之折算標準，尚有未合。

㈣檢察官以被告所為係犯殺人未遂罪，指摘原判決變更起訴法條而以刑法第275 條第3 項、第2 項、第1 項之規定予以論科為不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍應將原判決撤銷改判。審酌被告與被害人係男女朋友關係，竟因其間之感情無結果，即謀為同死，並幫助被害人自殺，不僅未能愛惜自己生命，亦不尊重他人生存權，更帶給社會不良示範，所為自不宜依刑法第275 條第3 項免除其刑，惟衡及被告所為係一時失慮，其身心亦受極大痛楚，復於犯後坦承犯行，頗具悔悟，且素行良好，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，並已與被害人達成民事和解，有和解書在卷可稽等一切情狀，量處有期徒刑6 月。

㈤被告前未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭前案紀錄表在卷可查，因一時失慮誤蹈法網，犯後已坦承犯行，頗具悔意，並已與被害人達成民事和解，諒其經此偵審程序及刑之宣告，當已知所警惕，而無再犯之虞，本院認對其刑之宣告，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑2 年。

㈥扣案之鍋子1 個、木炭1 包、火種1 包及現場之打火機1 個等物，雖均係被告用以犯本案之物，惟尚無證據證明係被告所有；另扣案之黑色筆、計算紙、第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）1 包，難認係被告犯本案所用、預備使用、因犯罪所生或所得之物，且非違禁物，依法均不另諭知沒收。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 第1 項前段、第300 條，刑法第275 條第3 項、第2 項、第1 項、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。