臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第440號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第440號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1733號中華民國98年1 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第2367號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（以下同）89年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以89年度毒聲字第1256號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再該院以89年度毒聲字第1566號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間因戒治成效良好，經本院裁定停止戒治，於民國89年12月8 日出所（保護管束期間至90年7 月10日）；嗣於上開強制戒治執行完畢後5 年內之93、94年間，再因施用毒品案件，經該院以94年度訴字第633 號判決判處有期徒刑10月、6 月確定；另於94年間，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經該院以94年度訴字第744 號判決判處有期徒刑2 年，後因撤回上訴而確定；上開10月、6 月之徒刑，經該院以96年度聲減字第612 號裁定各減為有期徒刑5 月、3 月，並與上開2 年之有期徒刑定應執行刑為2 年4 月，而於96年9 月17日縮短刑假釋出監，並於97年5 月4 日縮刑期滿未經撤銷假釋以已執行完畢論。詎仍未戒除吸食毒品之惡習，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年9 月17日16時許，在屏東縣屏東市○○路○ 段100 巷旁，以注射針筒摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時地，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤燃燒成煙並吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣為警於97年9 月19日13時10分許，在屏東縣屏東市○○里○○街某處，見甲○○因在路邊修理機車行跡可疑而上前盤查，甲○○並趁機加速逃逸，經警方於屏東縣屏東市○○街○ 段84巷內攔下，甲○○在有偵查權之機關未發覺其上開施用毒品犯罪前，主動對承辦警員承認有吸食毒品惡習之情事，願意接受法院裁判而自首，並同意接受採尿送驗呈毒品陽性反應而查悉上情，並供出其毒品來源係向鍾美華等人所購買，經警因而查獲鍾美華，並扣得鍾美華持有之88包毒品，現移送偵辦中。

二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭施用毒品海洛因及安非他命之事實，業據上訴人甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，又上訴人甲○○經警於查獲當日13時30分所採之尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司97年10月6 日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽。又按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨、95年度第7 次刑庭會議決議意旨參照）。查上訴人甲○○前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以89年度毒聲字第1256號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以89年度毒聲字第1566號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間因戒治成效良好，經該院裁定停止戒治，於89年12月8日出所（保護管束期間至90年7 月10日）；嗣於上開強制戒治執行完畢後5 年內之93、94年間，再因施用毒品案件，經該院以94年度訴字第633 號判決判處有期徒刑10月、6 月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及該院94年度訴字第633 號刑事判決各1 份在卷足參，則上訴人甲○○於前案經強制戒治執行完畢後，於5 年內已經再犯，並經依法追訴處罰，雖本案施用毒品之時間在初犯釋放5 年後，惟被告既已先於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治均已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，參諸前揭判決意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應由檢察官逕行起訴，是上訴人甲○○於強制戒治執行完畢後，於5 年內已經再犯本件施用毒品，事證明確，其犯行已堪認定。

二、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之第二級毒品，核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。上訴人甲○○持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。上訴人甲○○所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。上訴人甲○○前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以94年度訴字第633 號判決判處有期徒刑10月、6 月確定；另於94年間，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經該院以94年度訴字第744 號判決判處有期徒刑2 年，後因撤回上訴而確定；上開10月、6 月之徒刑，經該院以96年度聲減字第612 號裁定各減為有期徒刑5 月、3 月，並與上開2 年之有期徒刑定應執行刑為2 年4 月，而於96年9 月17日縮短刑假釋出監，並於97年5 月4 日縮刑期滿未經撤銷假釋以已執行完畢論一情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可憑，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件，應依刑法第47條第1 項規定，各論以累犯，並依法各加重其刑。又上訴人甲○○係於97年9 月19日13時10分許，在屏東縣屏東市○○里○○街某處，因在路邊修理機車行跡可疑，遭警盤查，其並趁機加速逃逸，經警方於屏東縣屏東市○○街○ 段84巷內攔下時，主動對承辦警員承認有吸食毒品惡習之情事等情，有卷附之偵查報告1 紙附卷可證（見原審卷第20頁），核與上訴人甲○○於原審審理時供述之情節相符，足見上訴人甲○○係於未發覺本件施用毒品犯罪前主動坦承犯行而接受裁判，符合刑法第62條自首之規定，爰依該規定減輕其刑。又上訴人甲○○供出其毒品來源係向鍾美華等人所購買，警方因而查獲販毒者鍾美華等人，並扣得鍾美華持有之88包毒品，鍾美華等人現由台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦中，此經証人即警員陳仁正、王俊捷於本院審理中陳述明確（見98年6 月16日本院審判筆錄），並有該案警卷筆錄、移送書及警卷可稽，應再依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。上訴人甲○○既同有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

三、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人甲○○有供出毒品來源，已据証人即警員陳仁正、王俊捷於本院審理中陳述明確，並有該案警卷筆錄、移送書及警卷可稽，已如前述，原審未依毒品危害防制條例第17條規定予以減刑，尚有未洽，上訴人甲○○上訴請求依法減輕其刑，為有理由，原判決自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○施用毒品，不僅戕害其個人身心，且極易滋生其他犯罪，惡化社會治安，其前曾經觀察勒戒、強制戒治仍無法戒除毒品，又再犯本件施用毒品行為，顯見其自制力不佳，其犯後能坦承犯行，施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，有供出毒品來源因而破獲販毒者等一切情狀，爰就其施用第一級毒品部分，量處有期徒刑7月，就其施用第二級毒品部分，處有期徒刑4 月，並定其應執行刑為有期徒刑9 月。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第17條，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款，判決如主文本案經檢察官許美女到庭執行職務。