臺灣高等法院 高雄分院99年度上更(一)字第172號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 99年度上更(一)字第172號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

王光漢

選任辯護人

唐治民律師

上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第655 號中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2496號、併辦案號99年度偵字第3082號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：

主文

事實

一、王光漢係緒華有限公司負責人，商景元為台灣商誠實業股份有限公司（下稱商誠公司）負責人（商景元部分，經台灣台南地方法院判決無罪，檢察官未上訴而告確定）。民國81年4 、5 月間，商景元欲承攬空軍後勤司令部設施處（下稱設施處）空軍安翔計畫81年度新建二指部自動化吞吐庫機械土木工程，惟不符投票資格，乃透過與軍方承辦人員甚為熟稔之王光漢引薦，欲借洪金富負責之城安機械工程股份有限公司（下稱城安公司）名義投標，並與王光漢基於行賄之共同犯意聯絡，勾串施設處副處長劉其君、工程謀議官陳克斌等人（此部分劉其君、陳克斌涉犯收賄另案辦理）配合運作安排，其允諾得標後一週內交付賄款，賄款金額以該工程得標價款之一定比例約2%計算。劉其君、陳克斌同意配合運作後，洪金富乃透過台灣機械股份有限公司（下稱台機公司）業務管理師鄭榮宗（經不起訴處分確定）商得台機公司，及其家族關係企業城洪企業有限公司（下稱城洪公司）參與陪標，並協議商景元應給付城安公司借牌費。81年6 月初，設施處草擬招標公告時，劉其君、陳克斌等人為使城安公司得標，於訂定招標廠商資格時，除依例列入「限工署曾登記立案機械廠商」之一般規定外，另增列「曾辦理軍公機關自動倉儲系統工程（以合約正本為憑）」之條件，報由不知行賄內情之處長莊高鐘同意後，正式簽核定案，以達綁標之目的。嗣城安、城洪、台機公司領標，承辦人陳克斌審查廠商資格時，明知台機公司非依招標公告規定限由負責人或經理人到場辦理領標，城安公司亦未依規定，而由王光漢領標，城洪公司送審實績資料不實，應判定為不合格，不准領取標單，但為幫助廠商得標，仍於職務上所掌之「審查結果」欄登載為「合格」，使城安、城洪、台機等公司領標過關。81年6月26日開標，上開廠商均未依規定檢附押標金之憑據，台機公司且無負責人到場，負責複審之劉其君等人仍予以掩護開標，如預期由城安公司以1 億1 千7 百65萬元得標，得標後一週之81年7 月初，王光漢陪同商景元至台南縣仁德鄉仁愛村之空軍後勤司令部營區辦理工程簽約事宜時，王光漢即向劉其君表示商景元會依約給付賄款235 萬元答謝，並希望施工中多予關照。翌日上午，商景元駕車到上開營區，以牛皮紙袋包裝235 萬元現鈔交付與劉其君收下，劉其君將其中40萬元分配給陳克斌，餘款留為己用。

二、案經法務部調查局高雄市調查處移送偵辦。

理由

一、程序方面：

⒈證人劉其君於87月23日在法務部調查局高雄市調處（下稱調查處）之陳述，雖屬審判外之陳述，被告否認該陳述之證據能力。惟劉其君業於98年4 月29日被檢察署發布通緝，即其所在不明而無法傳喚到案，且劉其君於調查處之上開陳述不利於己，其坦承收賄並敍明王光漢陪同商景元前來辦理合約簽定事宜，就王光漢當時談話敍述甚詳，顯具有可信性，復為證明犯罪事實之存否所必要，應依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，例外得為證據。

⒉證人商景元於調查處之陳述，乃審判外之陳述，被告否認其證據能力，本院審酌商景元於其後偵查、原審理中就是否與王光漢共同行賄一節始終否認，與調查處之陳述並無不一致，該調查處之陳述乃不作為證據。

⒊其餘本判決所引用之證據資料（詳後引證述），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官於審判程序對證據能力均不爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用乃屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得採為認定事實之證據。

二、實體方面：

㈠事實認定部分

⒈訊據被告王光漢堅決否認犯行，辯稱：我只有在商景元不知道城安公司住址時，曾帶他到城安公司樓下，其餘事我均未參與，我沒有陪同商景元到營區見劉其君，我也沒有打電話給劉其君，行賄事我完全不知情，也未參與等語，被告辯護人辯護意旨要以：依劉其君之證述，被告係於開標後簽約期間始向劉其君表示商景元有意思打點，若然，法律性質應屬「回扣」並非「賄賂」，被告應不成立犯罪。又商景元業經判決無罪確定，被告自無成立共犯行賄罪之餘地。

⒉經查證人劉其君於調查處87年7 月23日之訊問筆錄中陳稱「其與商景元於民國79年間因商景元承作空軍後勤司令部所屬二指部台中水湳營舍修繕工程而認識，包括陳克斌、莊高鐘等人並因此均與商景元認識，但無深交。本案系爭工程於開標後簽約前即七月初，王光漢曾陪同商景元將已簽好的合約送至營區來，商景元到陳克斌辦公室去檢視合約，而王光漢則到我辦公室來商談。王光漢表示這工程案是商景元的案子，商曾向洪金富借牌，商景元找他（王光漢）幫忙打點裏面（意指設施處人員），說他跟我們裏面較熟（王光漢均稱呼我為二哥，稱處長莊高鐘為老大或大哥），要我們以後在施工當中多予照顧，並且提到商景元預定透過他致送給我們裏面235 萬元打點。我答稱……現一切由處長莊高鐘作主，王光漢還要我去跟莊處長報告，當時因為處長不在，王光漢就先行離去。」並稱「事實上在開標之前的籌備期間是由王光漢前來找過我，表示貴部在台中二指部不是有個自動倉儲工程案嗎？台中一向都是商景元的地盤，是不是也應該交給商景元承作」，且於87年10月5 日調查處陳述：「因為王光漢和我較熟稔，之前的南埔工程也是他來和我接洽行賄事宜，所以他們才會找我接洽行賄事宜。」（以上見87年他字第677 號第67-71頁、第101-102 頁），上情與證人陳克斌於87年7 月17日在調查處陳述「開標之前作業階段，我的長官劉其君曾告訴我，這項工程有一台中廠商商景元有意承作，曾與他接洽過。雖然台機公司是公營事業機構，但他是商景元他們找來配合的，3 家廠商都在掌控內，不會有問題，所以我在審查資格作業上就沒有嚴格挑剔。……我也沒有嚴格審查城洪公司送審75年實績證明工程合約書影本，所以沒有發現送審文件有問題。……劉其君向我表示，商景元與其接洽過有意承作，所以有關限商資格條件均由劉其君代為繕擬」（見87年他字第677 號第3-6 頁）等語相互參酌，足見系爭工程案件在開標之前即由被告王光漢出面與證人劉其君洽談由商景元承作事宜，經劉其君、陳克斌配合運作，順利開標後，被告復陪同商景元前往營區辦理簽約手續，並具體向劉其君明示將致送賄款235 萬元打點，雖然劉其君亦認識商景元但無深交，商景元找被告王光漢出面，係因被告與設施處相關人員較為熟稔，以二哥、大哥相稱之故。參以被告另案於80年9 月6 日空軍後勤司令部公告辦理「花蓮南埔營區81年度土木工程」招標時，被告王光漢亦係向劉其君詢問可否承作此工程，劉其君表示可提供協助得標下，由王光漢運作，聯合歐偉良、徐德興向瑞鋒營造有限公司借牌得標，並協議給付賄款與軍方。劉其君於事成後，即係與被告王光漢聯絡依約履行賄款事，再由歐偉良出面交付賄款，上開事實經本院96年度上更㈡字第221 號確定判決所認定（見原審卷第107 頁判決書），此工程與本案系爭工程相距不到一年，證人劉其君因前案與被告王光漢合作收賄得逞，食髓知味，與已建立信賴關係之王光漢接洽再度藉工程收賄，合乎經驗與論理法則，其證言自屬可信。被告否認上開證人所述上情，辯稱：系爭工程未曾與劉其君、陳克斌等人連繫接洽，未曾陪同商景元到營區，不曾向劉其君等人談及行賄打點事，其未介入亦完全不知情云云，不足採信。

⒊既已事先議定行賄，而劉其君、陳克斌亦依約配合行事開標，即非回扣性質，雖賄款金額如證人劉其君於87年7 月23日調查處所述「賄款235萬元應該是按決標金額1億1,765 萬元之百分之2 取整數計算」，然以一定比率計算賄款，係工程開標前即談妥，始有違背職務配合開標之運作，其屬「賄賂」性質無疑，被告辯護人辯稱該款項係公務員就應付給之建築材料費或工程價款，提取一定比率或扣取一部分，圖為自己不法之所有之「回扣」並非可採。本件被告為商景元出面向劉其君表明商景元有意承作系爭工程，並以行賄條件取得劉其君、陳克斌配合開標如願已明。其後交付賄賂一節，劉其君於87年7 月23日調查處初詢時雖供稱「隔天早上王光漢有打電話到我辦公室，莊處長也在旁邊，王光漢表示錢要送過來了。．．．我自王光漢手中接下一只用牛皮袋包裝之鈔票」。惟於87年9 月29日在調查處陳稱：隔天王光漢又打電話到辦公室來，我說處長已經在等了，請他送過來。電話過後商景元就開了一輛鮮紅色的BMW525型汽車直接開到營區內．．．他打開車門就將一只用牛皮紙袋裝的現鈔交付給我。．．．我在回辦公室拿給莊高鐘之前，就打開牛皮紙袋看，．．．我判斷約23 5萬元；我上揭修正送錢者係商景元不是王光漢，乃因為事隔多年我首次供述印象中係由王光漢與我接洽打點之事，就直接供稱王交錢給我，惟事後經我在看守所冷靜仔細回想確認後才作上述修正。（見他字第677 號卷第67-71 頁、第95-96 頁），其就何人送交賄款，由原先所供被告，修正為「商景元」。經參酌證人商景元於本院坦承當時伊確有一輛紅色BMW525型汽車代步（本院卷第154 頁），及之前南埔營區土木工程案中，劉其君於董梁等人順利得標後，即與被告王光漢聯絡履行賄款事宜，經王光漢聯絡相關人等備齊賄款後，由歐偉良出面交付賄款與劉其君之前例（見該案確定判決書，原審卷第107 頁起），堪認本件工程賄款應係王光漢與劉其君電話連絡過後，由商景元開己車前往營區交付賄款無疑。證人劉其君於87年9 月29日在調查處之陳述真實可信。其後劉其君於偵查、原審中就被告王光漢曾來電告知交付賄款事由，商景元出面到營區交付賄款，由其收受之基本陳述仍然一致（見他字第67 7號卷第108 至109 頁、原審法院88年訴字第1399號卷第34、37頁）其他陳述，如未打開牛皮紙袋，未與廠商洽談交付賄款，商景元行賄是找莊高鐘等翻異之詞（見原審88年訴字第1399號影卷第34至36頁），應係畏罪避重就輕、推諉卸責之詞，顯不足採。

⒋上開證人劉其君雖坦承自商景元手中收受賄賂235 萬元，惟始終供稱將賄款全數轉交莊高鐘，伊未分到錢等語，而證人陳克斌則於87年7 月17日偵查時陳稱：劉其君給我40萬元，我有收下，但我有退還王光漢等詞（見他字第677號卷第27頁），至證人莊高鐘則始終否認收到賄款。渠等供述惟恐不利於己，明顯有隱瞞諉責之嫌，惟證人陳克斌坦承劉其君交付40萬元賄款，與前案南埔工程所認定之收賄事實「劉其君收受賄款400 萬元後，以電話通知陳克斌、劉豐瑋2 人各40萬元賄款，餘款則留供己用」（見本院96年上更二字第221 號刑事確定判決書、原審卷第107 頁）相較，劉其君沿前案例，以40萬元同樣報酬給付配合運作之陳克斌自屬合理可信，而陳克斌為本案接受調查訊問，所供述之情節與南埔工程前案全然不同（見上揭前案確定之刑事判決書），自無在本案訊問中突然將本件收賄錯置為南埔工程收賄之可能。則證人陳克斌於上述偵查中供認其將賄款退還被告王光漢一事，姑不論是否屬實，益證被告王光漢在本案中與劉其君、陳克斌就賄賂之情有居中信賴關係，其促成商景元交付賄賂、借牌得標甚明。而依南埔工程前案之例，劉其君除交付承辦之陳克斌等各40萬元外，餘款均留供己用，並未交付莊高鐘，本案推稱均交付莊高鐘自己未得款，顯然不足信。

⒌次查證人商景元於偵查中供稱：投標、領標事王光漢叫我全部都不要管，我只負責向洪金富談承包工程的百分比，其他不要管。王光漢說不要我介入軍方的事（見87年偵字第22586 號影卷第8 頁），再參以證人洪金富於調查處、偵查、原審中均供證當初係王光漢帶商景元找伊借牌承作本工程。伊借牌而已，借牌費是百分之十三，有關承辦軍方人員打點事情伊並未參與，均由商景元、王光漢他們自行處理，我不認識劉其君等情，並陳稱：「城洪公司係其家族企業，不符本工程要求之實績條件。城安公司75年3月14日承攬台灣農工公司之工程非自動化倉儲系統工程，係一般倉庫工程等語（見他字第677 號卷第7-9 頁）；證人郭見盛證稱：城安公司提出之實績資料顯屬偽造。（見他字第677 號卷第83至84頁），並有真正之承攬契約與偽造之承攬契約在卷可稽（見他字第677 號卷第10至22頁），證人鄭榮宗證稱：廠商登記表及工程標單上鄭榮宗印文「台機公司業務處開標議價專用章」印文均屬偽造等語（見偵字第18803 號卷第3 、12頁），足見證人陳克斌於87年7 月17日調查處所證：「劉其君告訴我商景元有意承作，與之接洽過，其因此在審查資格作業上未嚴格」，即無視投標廠商之實績證明係偽造或與規定不符而仍予審查通過之違背職務行事屬實。被告雖於本院舉證人歐偉良到庭證稱：其當時代表城洪機械有限公司親自領標、投標，並無受城安公司洪金富之指示陪標、圍標之情等語（本院卷第170 至171 頁背面），惟被告王光漢曾供證：我是商景元的小包，本工程是我去領標，因為我施工在後勤司令部，所以洪金富叫我去領標，我就順便去領了，將標交給洪金富，．．等語（台南地院90年訴字第297 號影卷第52頁），因此，縱證人歐偉良代表城安公司領標屬實，亦無礙於被告曾代洪金富領標之事實，且因被告係商景元之小包，相互利益依存關係，其為商景元代勞，以自己較商景元熟識軍方之承辦人員，且有不法賄賂之前案信賴關係，出面為商景元洽談行賄，標得工程、連絡交付賄款事宜更屬合理。被告辯稱：商景元承作本工程，其未得任何利益，並無必要與商景元共同行賄云云自難採信。

⒍末查本案賄賂之金額，檢察官雖以工程款2.5%計算，惟本案得標金額為1 億1,765 萬元，以2.5%計算結果，賄款金額應為294 萬1,250 元，與起訴書所載交付賄款235 萬元之事實有差距，雖被告王光漢於87年7 月27日調查處時曾供稱：「商景元告知他與劉其君談妥打點費用共約300 萬元，即循南埔工程前例，約佔決標總工程款之2.5%計算」等語，惟商景元否認其事，證人劉其君則明確供稱賄款係235 萬元，依決標金額2%取整數計算，並供稱「我打開牛皮紙袋看裏面放了3 捆千元鈔，其中2 大捆有用繩子綁住，每捆內各10疊鈔票，每疊約10萬元，另以紙條捆紮其中1 捆較小，外觀沒有用繩子綁屬於零散，我判斷約235 萬元等情（見他字第677 號影卷第69頁、第96頁），可見證人劉其君就所收受之賄款金額有較深刻記憶，自以劉其君供述，且有利於被告為準。因此，檢察官起訴書所載以工程款2.5%計算應係2%之誤。

⒎綜上所述，被告與商景元對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂有犯意聯絡與行為分擔，其犯行事證明確，被告否認犯罪委無可採，其犯行洵堪認定，應予依法論科。雖辯護人以商景元所涉犯罪部分業經台南地方法院90年度訴字第297 號刑事判決無罪確定，辯稱本案應受該案判決拘束，不得為相異之判斷云云，惟本院就本案獨立審判，並不受另案判決認斷之拘束，併予敍明。

㈡新舊法之比較適用被告王光漢於81年7 月初行為後，貪污治罪條例及刑法均有修正，茲分別比較相關法條修正前後之適用如下：

⒈62年8 月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第11條第1 項規定：「對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑」第2 項規定：「不具第2 條人員之身分而犯前項之罪者亦同」。81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第10條第1 項規定：「對於第2 條人員，關於違背職務上之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金」，第2 項「不具第2 條人員之身分而犯前項之罪者亦同」，85年10月23日再次修正貪污治罪條例第11條第1 項規定：「對於第2 條人員，關於違背職務上之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣300 萬元以下罰金」，第2 項規定：「不具第2 條人員之身分而犯前項之罪者，亦同」，92年2 月6 日再修正貪污治罪條例第11條，惟增列項目，上開內容未變。經比較新舊法及中間法結果，以62年8 月17日修正公布之勘亂時期貪污治罪條例第11條第2 項、第1項規定對於被告王光漢較為有利。至於褫奪公權等從刑係附屬於主刑，毋庸為新舊法之比較。

⒉刑法部分：

⑴刑法第10條第2 項關於公務員之定義業於94年1 月2 日修正公布，並於95年2 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家，地方自治團體所屬機關而具有法定權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」經比較新舊法結果，修正後刑法對於公務員之規定較為限縮，自以適用條正後刑法對於被告較為有利。

⑵關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯，修正後則規定為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告較為有利。綜合比較結果，被告王光漢應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正後上開刑法規定予以論處。

㈢論罪科刑部分：核被告不具公務員身分，然對於公務員劉其君、陳克斌違背職務之行為，交付賄賂之行為，係犯62年8 月17日修正公布之勘亂時期貪污治罪條例第11條第2 項、第1 項之不具公務員身分者對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪。被告王光漢與商景元（另案判決無罪確定，惟本院認定不同）間有犯意聯絡與行為分擔，應屬共同正犯。原審不察，為被告王光漢無罪之諭知，尚有未當，檢察官上訴為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告王光漢為使商景元標得工程謀利，竟共同勾結公務員違背職務配合運作，以交付賄賂作為代價，敗壞綱紀，讓公共工程淪於公務員貪污腐敗之工具，犯罪情節不輕，併審酌被告於本案之前已因交付賄賂罪，經本院判處有期徒刑1 年6 月，褫奪公權1 年，減為有期徒刑9月，褫奪公權1 年，緩刑3 年，並應向國庫支付新臺幣20萬元確定，及被告於本案中係為助商景元得標，自身非標得工程獲益者，犯後未坦承犯行等一切情狀，判處有期徒刑1 年8 月，並依62年8 月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第17條及修正後刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權1 年。又中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日經總統公布，於同年月16日施行，被告王光漢犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯非屬該條例第3 條不得減刑之罪，爰依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減其宣告刑2 分之1 如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、62年8 月17日修正公布之勘亂時期貪污治罪條例第11條第1 項、第2 項、第17條，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第37條第2 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。