臺灣高等法院 高雄分院102年度聲字第50號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　 102年度聲字第50號

聲請人

郭麗香

上列聲請人因與相對人光洲建設股份有限公司間請求返還價金事件（本院98年度重上更㈡字第5 號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：系爭建物之地下室結構配置，是否有按核准圖施工乙節，攸關本件同時履行抗辯之行使、雙方解除權是否合法，惟本案訴訟歷審均迴避之，則伊於民國102 年6 月24日向臺灣高等行政法院提起撤銷高雄市政府工務局之原處分，暨確認原處分機關具體行政處分無效；未料，受命法官陳真真、陪席法官蘇姿月及審判長法官許明進之合議庭，未予查證，經伊於同年月25日聲請合議庭法官迴避後，竟不停止訴訟程序，而於102 年6 月26日准予對造一造辯論終結程序，均屬違法，故再次聲請合議庭法官迴避。又審判長法官許明進當庭以誘騙方式，令伊為言詞辯論之參與詢問，進而遂其預有立場迴護對造，准由對造聲請一造辯論而為判決，在客觀上認其執行職務有偏頗之疑，否則豈有聲請合議庭法官迴避後2 天即予審結之理。伊前聲請合議庭法官迴避之裁定程序重大違背法令，且未予伊抗告救濟程序，本案對造尚未向合議庭提出答辯狀，遑論伊有何延滯訴訟之意圖；另拒絕伊2 度聲請閱卷、調取言詞辯論紀錄光碟，即將尚未查明之建造執照、使用執照等案卷返還高雄市政府工務局，在客觀上足疑合議庭法官執行職務不公。臺灣高雄地方法院法官陳嘉惠關於93年度重訴字第416 號裁定，俟本案訴訟（即92年度重訴字第696 號）判決確定前停止訴訟程序，合議庭未予調查對造未按核准圖施工之重大瑕疵，不能預先免責而為片面解約，難期合議庭法官為公平之審判，爰聲請合議庭法官迴避云云。

二、按民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據以聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩、不就當事人聲明之證據為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其執行職務有偏頗之虞。尤不得以法律見解與法官不同，聲請被駁回，遽指法官執行職務有偏頗之虞。又迴避之原因，依同法第34條第2 項、第284 條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。另法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背同法第33條第2 項，或第34條第1 項或第2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限（同法第37條第1 項參照）。

三、經查：聲請人係以合議庭法官執行職務有偏頗之虞而有民事訴訟法第33條第1 項第2 款之情形為由聲請迴避，惟其並未依同法第34條第2 項規定提出能即時調查之證據以釋明合議庭法官對訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑為不公平之審判；且細繹其所主張之內容，僅係聲請人不滿意合議庭法官所為訴訟指揮及證據調查，致其主觀上疑為不公，揆諸前揭條文及說明，均不得因此即謂合議庭法官執行職務有所偏頗。又聲請人以前聲請合議庭法官迴避後2 天，合議庭即予審結，而認合議庭法官執行職務有偏頗之虞云云，查本院102 年度重上更㈡字第5 號請求返還價金事件，業於102 年5月27日準備程序終結，並已通知兩造當事人於同年6 月26日言詞辯論等情，有本院進行事項維護乙紙在卷可稽，聲請人前係於同年月25日聲請合議庭法官迴避，亦有本案索引卡查詢乙紙附卷足憑，委難僅以聲請人聲請合議庭法官迴避，而合議庭於同年月26日辯論終結乙事，遽認合議庭法官即有何執行職務不公之情事。是聲請人徒以其主觀臆測而認合議庭法官有執行職務不公之情形，要難憑採。至聲請人雖指摘其前聲請合議庭法官迴避之裁定程序（即本院102 年度聲字第45號）重大違背法令，未予其抗告救濟程序云云，惟該裁定並非宣示後即告確定，聲請人如有不服，尚得於法定不變期間內提起抗告等情，有該裁定在卷足佐，洵非其得據以復聲請本件合議庭法官迴避之原因，併予敘明。

四、綜上所述，本件聲請合議庭法官迴避為無理由，不應准許。爰依民事訴訟法第35條第1 項前段，裁定如主文。

民事第四庭