臺灣高等法院 高雄分院105年度上字第267號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　105年度上字第267號

上訴人

薛朝信

訴訟代理人

徐德勝律師

被上訴人

薛家鈞

　　　　　　蔡佩蓁

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國105 年8 月10日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第307 號第一審判決提起上訴，本院於107 年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）係兩造與其他共有人共有，共有人間並無分管協議。詎上訴人未徵得共有人全體同意，擅自在系爭土地上如原審附圖（下稱附圖）所示編號21部分搭蓋鐵製棚架（下稱系爭地上物，面積94平方公尺），屬無權占用，被上訴人自得依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體。又上訴人無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第179 條規定，請求上訴人給付自民國102 年7 月15日起至本件起訴之日即104 年11月9 日止，各按薛家鈞、蔡佩蓁應有部分比例及上訴人占用面積、系爭土地申報地價年息10% 計算之不當得利新臺幣（下同）16,912元、184 元，及自104 年11月9 日起至上訴人返還土地之日止，按月給付薛家鈞、蔡佩蓁各604 元、7 元。並於原審聲明：㈠上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號21部分之地上物拆除騰空，並將占用之土地返還予被上訴人及其他全體共有人；㈡上訴人應給付薛家鈞16,912元、蔡佩蓁184 元，及均自105 年7 月11日民事追加暨更正訴之聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自104 年11月9 日起至返還占用土地之日止，按月給付薛家鈞604 元、蔡佩蓁7 元；㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：系爭土地源自日據時代「廍後庄1234番地」，於36年10月1 日總登記為左營段1234號土地（下稱原1234土地），共有人為訴外人薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥（被上訴人之祖父）、謝有信，其等分別在原1234土地之特定部分建築房屋使用，已成立分管契約，嗣由各房子孫及其繼承人相沿使用迄今，各共有人對各自占有管領部分互相容忍，數十年不曾干涉、異議，上訴人繼承系爭土地之應有部分，應知悉土地分管契約存在，應受分管契約之拘束，且此分管之事實，不因原1234地號土地經一部徵收而消滅。系爭土地早自先祖時代起即有分管之事實，上訴人搭建系爭地上物而使用系爭土地，係本於先祖間之分管協議而來，自非無權占有，亦不構成不當得利等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應拆除系爭地上物、將附圖所示編號21部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，並應給付薛家鈞5,619 元、蔡佩蓁42元，及均自105 年7 月16日起至清償日止之法定利息，暨自104 年11月9 日起至返還占用土地之日止，按月給付薛家鈞202 元、蔡佩蓁2 元，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（原審駁回薛家鈞請求11,293元本息及按月給付404 元、蔡佩蓁請求142 元本息及按月給付5 元部分，未據上訴，業已確定）。

四、兩造不爭執事項：

㈠原1234地號土地重測後為高雄市○○區○○段0000地號土地，1738地號土地於80年1 月18日逕為分割出1738-1、1738-2、1738-3地號土地，其中1738-3地號土地於85年間被徵收，1738-1地號土地於102 年8 月20日逕為分割出1738-4地號土地（被上訴人於104 年間提起本件訴訟，系爭土地指已分割出1738-1至1738-4地號土地後之殘餘部分，與未分割前之1738地號土地面積已有不同）。

㈡系爭土地為兩造及其他共有人共有，面積2,485 平方公尺，薛家鈞、蔡佩蓁、上訴人之應有部分各為92/744、1/744 、1/96，薛家鈞於起訴後之105 年11月4 日將其應有部分信託登記予蔡佩蓁。

㈢上訴人於系爭土地上搭蓋鐵管棚架使用，占用系爭土地如附圖所示編號21部分，面積94平方公尺。

五、本院之判斷：

㈠共有人間就原1234土地或系爭土地有無分管協議？被上訴人是否無權占有？

⒈按共有人間就共有土地劃定範圍，各自占有使用共有物之特定部分，係基於共有物之使用收益權能所為之協議，為共有物之分管契約。又依民法第1148條第1 項前段規定，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，則因繼承而取得共有土地之應有部分者，自應一併承受其被繼承人與其他共有人間分管契約之權義，而受分管契約使用共有物權能之限制。次按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例要旨參照）。再按共有人倘已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633 號裁判要旨參照）。

⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277 條所明定。而就臺灣在日據時期關於契約成立之約定及其資料之保存而言，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守民事訴訟法第277 條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，並衡量社會通念、經驗法則而據以判斷認定，始符法律衡平之意旨。

⒊上訴人抗辯其本於分管契約，有權占用系爭地上物所坐落之土地，為被上訴人所否認，自應由上訴人就有分管契約存在一事負舉證責任，惟考量上訴人所稱之分管契約，乃指各共有人自日據時期起即分別占有使用之情狀，而有分管協議存在（下稱舊分管協議），該舊分管協議距今已數十年，且因當時之相關人等均已死亡，真實情形已無從考究，則在舉證責任上，本院斟酌前揭說明，認得適度減輕上訴人就分管協議存在之舉證責任。又本件非單一個案，被上訴人與其他共有人間就薛家祖產所生占地訟爭之相關訴訟資料，於佐證同一待證事項時，本院認亦可互通援引，並衡量社會通念、經驗法則而據以判斷。經查：

⑴系爭土地係自原1234地號土地重測分割而來，原1234地號土地於日據時期大正9 年之登記共有人為薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥、謝有信，應有部分依序分別為1/4 、1/4 、1/8 、1/8 、1/8 、1/8 ，其中薛禮為薛順、薛金泉及薛進興之父親，而薛進興則為薛欽銓之父、薛家鈞之祖父，上訴人之父為薛水土，其中薛旺之應有部分，於昭和15年12月2 日由訴外人薛水土、薛番、薛新發繼承取得，應有部分各為1/24，薛水土之應有部分嗣於67年11月7 日以繼承為原因登記為上訴人與訴外人薛條源、薛條欽、薛朝宗共有，應有部分各為1/96，薛條欽之應有部分復於91年7 月2 日以繼承為原因登記予訴外人薛鴻榮，又原1234地號土地嗣經重測為1738地號土地，復於80年1 月18日逕為分割出1738-1、1738-2、1738-3地號土地，其中1738-3地號土地於85年間被徵收，1738-1地號土地於102 年8 月20日逕為分割出1738-4地號土地等情，有土地登記謄本、繼承系統表等為證（本院105 年度上字第255 號一審卷一第114 至144 、195 頁），且為兩造所不爭執。經原審囑託地政機關測量結果，系爭地上物占用系爭土地範圍為附圖編號21所示部分，有附圖在卷可稽（原審卷一第198 頁），為兩造所不爭執；又系爭土地經地政機關在另案即臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）103 年度雄簡字第1194號（下稱1194號事件）測量結果，係蓋有多棟建物等情，有複丈成果圖（下稱1194成果圖）在卷可佐（原審卷一第80頁、本院卷一第118 、119 頁），經比對附圖及1194成果圖，可知附圖編號21所示部分即位在1194成果圖所示編號21位置，而1194成果圖所示編號21全部係由上訴人、薛條源、薛朝宗、薛鴻榮共同使用，其西北方之編號6 、7 、8 部分，分別為訴外人薛世暉、薛行捷、薛正輝、薛智峰使用，有上訴人提出之104 年8 月6 日分管協議附表三可參（原審卷一第78、79頁），而上訴人與上開薛條源等人均為薛旺之後代，此亦可參被上訴人提出之土地所有權人變動表、本院105 年度上字第172號、105 年度上字第278 號判決（本院卷一第111 、112 頁、卷三第43、44、60頁），足見系爭土地之中間偏東位置均為包括上訴人在內之薛旺後代所占有使用。

⑵又依上訴人所提薛家鈞之曾祖父薛禮生前為將所有財產劃分給兒子薛順、薛進興、長孫管有所立之37年鬮書記載「高雄市左營區1234號敷地全部連瓦厝參間」作為其夫妻養老財產，並經其兄弟薛占、薛祥於系爭鬮書之立會人處署名、蓋章（本院卷一第144 至149 頁），觀諸該文書之格式、用語，要非臨訟偽造之物，可認真實，足認原1234地號土地瓦厝三間之特定位置範圍內土地為薛禮所占有管理使用，並得他共有人之認可。又薛禮所占用之上開土地，於薛禮過世後，薛順、薛進興為分配該土地，於57年12月22日所書立之57年協議書記載「祖厝後之土地（左營1234地號）本房應得全體之四分之一」，並將該標的之南屏即製材所隔鄰位置由薛進興取得，薛進興之左側（北屏）位置則由薛順取得，並將實際占用位置以簡圖為標示（本院卷一第150 至156 頁），則由上開鬮書及協議書內容應可推知，薛禮在日據時期就原1234地號土地已有明確且實際占有使用之位置，薛進興及薛順始能在薛禮死亡後，將之細分繼續管理使用。被上訴人雖否認該57年協議書之真正，然依證人即薛家鈞之父薛欽銓在高雄地院104 年度訴字第720 號事件中證稱：伊的祖父有在1234地號土地上蓋三間瓦房，是在大正年間；大正時代5 個祖先即薛仙人、薛禮、薛占、薛旺、薛祥先協議好各管各的，大家都知道自己的地在哪裡，大家用房子蓋的地方界定1234地號土地之分管範圍，從起造房子到今天為止，大家都和平相處沒有意見、沒有糾紛，伊從小到大都知道有分管契約存在；薛家各房都有分管，所以揚善堂才能在1738-2地號上蓋。揚善堂是伊父親薛進興創辦，那個地是伊祖父薛禮的，後來分給伊父親跟大伯薛順各一半，那是他們生前說的，揚善堂歸伊父親管，另一半空地歸伊大伯管等語（本院卷一第156 頁背面至159 頁背面）；而揚善堂確係於58年間由薛進興設立房屋稅籍，亦有高雄市稅捐稽徵處左營分處房屋稅籍證明書附卷可稽（本院卷一第82頁），是依薛進興所實際管理占用之位置為1738-2地號部分土地，為原1234地號之東南邊（如原審卷一第80頁1194成果圖所示），與57年協議書簡圖所示東南邊相吻合（本院卷一第153 頁背面），益徵57年協議書確屬真正，且薛禮確已與他共有人有分管之約定可明，否則薛進興當無在共有土地上興建揚善堂之理。至被上訴人聲請鑑定57年協議書上薛進興簽名之真正，然該協議書上尚蓋印有薛進興之印文（本院卷一第152 頁背面），被上訴人並未爭執此印文之真正，而以早期民間文件多由第三人代筆，當事人僅用印之情況，則縱57年協議書上薛進興簽名非薛進興本人親簽，亦無法排除薛進興已於57年協議書用印而生簽名之效力之結果，是本院認無鑑定薛進興簽名筆跡之必要。

⑶另據證人即系爭土地共有人郭昭輝於高雄地院103 年度訴字第1234號事件證述：伊父親郭德興買受1234地號土地之應有部分時，土地上已有房屋。大部分共有人在土地上有蓋房子，未蓋房子的共有人在土地上也有特定位置。我們在那邊就有人在講，空地是薛順的，伊要圍個籬笆就有薛順的子孫要告伊，就有人講說這是誰的土地，若沒有特定位置，怎麼會有人說是他的土地呢？薛進興、薛順的地就是在揚善堂那邊。49年至80幾年期間，共有人沒有要求拆除左營大路139 巷59號房屋等語（本院卷二第46至51頁）；證人薛長榮證稱：左營大路139巷與廍後街42巷交界處之停車場，原本是從伊奶奶時代就有的房子，還有二次大戰時的地下避難室，伊祖先居住於該處，後來由伊父親同意將房子剷除作為薛氏基金會使用，當時董事長薛清正及委員薛永豐有答應，若將來伊父親想要收回土地時，基金會無條件歸還等語（本院卷二第55至58頁）；證人薛永豐證稱：停車場有3 個地主分管，薛順的部分是從揚善堂建物左邊的牆壁，從馬路到最後面。在還沒開闢139 巷前，薛禮部分是324坪，因為沒有辦理繼承，薛進興分管的位置財產協議證明書有寫，薛進興是揚善堂右邊，薛順是左邊，這是很明確的，當時伊兩個伯父薛順、薛文和在世時都有跟伊講過，當時的位置每個人都知道也都很清楚，目前揚善堂蓋的位置前面空地是揚善堂的停車場空地，也是辦活動時使用，從馬路到後面都是薛進興分管使用。伊伯父薛順、薛文和和薛清秋叫伊用停車場的部分。停車場以前是滿滿的房子，是瓦房等語（本院卷二第59至65頁）；證人許家進證述：廍後街42巷26弄4 號房屋以前是三合院平房，係伊父親許天佑向地主謝有信承租到52年，之後向謝有信買的，後來於61年改建成2 樓，伊有聽父親講過所有土地所有權人蓋章後才可以保存登記（本院卷二第67至69頁）；證人薛杉旗證稱：系爭土地上伊使用海平路58巷12弄5 號房子，伊知道很早之前以占用位置認定分管事實，不太清楚是否所有共有人都有使用，但是大多數的人應該都有使用等語（本院卷二第73、74頁），互核相符，且與前述薛欽銓證述內容大致一致，是郭昭輝、薛長榮、薛永豐、許家進、薛杉旗、薛欽銓之證詞，均堪予採信。

⑷綜合上開證人所述各情及前開薛進興所管理位置、薛旺後代、許天佑所占用之位置觀之，可知系爭土地歷來各共有人持續各自使用一定位置，興建永久性之建物，歷經三、四代以上之繼承，共有人對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，肯認其事，歷年來未聞有糾紛，對於若有欲行逾越實際上劃定使用之分管範圍者，比鄰者且會施以警告，以捍衛其分管之權利，該薛氏宗族所成立之基金會，並有向特定之共有人借用土地充作停車場之事實，衡情應係知悉土地各自分管位置，始會如此而為，否則當無向特定共有人借用土地充作停車場之可言。上述各人並自他共有人或長輩輾轉聽聞系爭土地有各自分管之情事，共有人此些舉動，足可推知彼等間有一定之效果意思，共有人對他共有人占用特定部分土地，長久未為爭執，顯非單純之沈默而已。再參以薛禮、薛占、薛旺、薛祥、薛仙人之子孫、謝有信之受讓人，現分別使用系爭土地上房屋之門牌最早可溯源至35年10月即設立（參臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第00000 號不起訴處分書附表，本院卷一第134 頁背面至138 頁），上訴人所興建之系爭地上物並與其祖先薛旺之其他子孫占用土地均相鄰集中在系爭土地土地之中間偏東之情，業如前述，該等房屋既長久坐落其上數十年，具公示性，當為全體共有人所共知，若非共有人間有合意分管之情事，豈會有共有人間劃定範圍建屋使用，他共有人對他人使用占有土地，數十年未為干涉之理？綜合上揭各間接證據，衡諸社會通念，可認共有人間確有劃定範圍，各自管有使用部分土地之分管協議，非僅係共有人間單純各自占有狀態而已。是上訴人所稱系爭土地自日據時期起，在當時之共有人即薛禮等6 人間，已存有舊分管協議存在，即非無據，堪可採認。

⑸至被上訴人主張：57年協議書中並未就共有人各自占有土地何特定部分，為具體之描述，且部分共有人未按應有部分比例占用土地特定部分，甚至未占有土地，難認有舊分管協議存在，縱有分管，亦因部分土地被徵收而消滅，且其已就系爭土地提起分割共有物訴訟（即1194號事件），應認共有人間已有終止分管契約之意。惟查：

①分管契約係指共有人間約定各自占有共有物之特定部分而為管理之契約，不以書面為限，且在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，亦不以按應有部分計算者為限，較應有部分換算為多或為少者，固無不可，且部分共有人有未占有共有物之情形者，亦應包括在內，是而即便有部分共有人未占用土地，或占有與其應有部分不相當之特定部分，仍無礙土地共有人間有分管契約存在。而系爭土地自日據時期起，在當時之共有人即薛禮等6 人間，已有舊分管協議存在之情，業經本院認定如前，依目前系爭土地使用之客觀情況，即便有部分共有人未占用土地，或占用與其應有部分不相當之特定部分，應認此為各房後代間之內部問題，就原共有人薛禮等6人間已成立之舊分管協議不生影響，是被上訴人此部分主張，不足採信。

②又系爭土地經重測並分割後，其中1738-3地號土地雖已於85年間被徵收，然1738-3地號依其位置及形狀觀之（見原審卷一第80頁），該部分土地係供道路使用，分管該部分土地之人本無從實際運用，且從徵收後各共有人間，就地上建物占用土地特定範圍之狀態，長達近20年仍維持現況使用而無異議，顯見共有人間並無因劃出該部分土地之徵收，而有終止分管之意思，況如前所述，縱有部分共有人未占用土地，仍無礙土地共有人間有分管契約存在，故該徵收對舊分管協議契約應無產生影響。再者，1738-3地號土地僅為分管標的其中一小部分共有土地被徵收，與分管之特定部分土地被全部徵收，致分管該特定部分之共有人，全然不能為使用收益者不同，若不分徵收情節，只要分管之土地有一小部分被徵收，即認分管協議因而消滅，致原先因分管協議而在分管範圍內所興建之建物，均屬無權占有，亦與分管協議之本質並不相符，是被上訴人主張分管協議已因部分土地遭徵收而消滅云云，非可採信。

③至蔡佩蓁就系爭土地雖提起分割共有物訴訟（1194號事件），然該案尚未經判決，分管契約於法院分割判決確定前尚未解消，上訴人基於舊分管協議而占有系爭土地之特定範圍，自有正當權源。被上訴人雖陳稱一經共有人提起分割共有物之訴訟，即有解消分管協議之效果，然裁判分割之效力，係待判決確定後始發生（民法第824 條之1 第1 項參照），且裁判分割之分割方法，依民法第824 條規定，有原物分割、原物分割與金錢補償併用、變價分割等諸多不同分割方法，裁判分割之結果，亦未必未與分管狀態不符，則在判決確定前，自不宜認分管協議已因部分共有人起訴請求分割，即為解消，以免害及現使用狀態之合法及合理性，此在係由在原分管協議下並未實際占用之共有人（含受讓人）起訴請求時，更可見其妥適性。故被上訴人以提起分割系爭土地之訴訟為由，主張共有人間已有終止分管契約之意云云，委無足採。

⒋薛家鈞為薛禮之曾孫女、薛進興之孫女、薛欽銓之女，因薛欽銓拋棄對薛進興之繼承，而於薛進興之遺產為分割時，經協議取得系爭土地應有部分，並於102 年7 月15日以繼承為原因辦理移轉登記；蔡佩蓁則為薛欽銓前配偶，薛家鈞之母，於103 年4 月2 日因贈與取得系爭土地應有部分，有遺產稅申報書、繼承系統表及土地登記謄本在卷可稽（原審卷一第32、本院卷一第139 、140 頁）。則其等取得系爭土地之權利來源，或因繼承或因贈與而取得，自應受上開舊分管協議之拘束限制，而不得再為相反之主張。

⒌上訴人本於舊分管協議，既得為合法占有之權源，已如前述，則其另提出依新分管協議亦得為有權占有之論據部分，即無再為審酌之必要，併予說明。

㈡被上訴人得否請求上訴人拆屋還地，並給付相當租金之不當得利？其金額以若干為適當？被上訴人係以上訴人未經全體共有人同意，無權占有系爭土地，而訴請拆屋還地，並據以請求給付相當於租金之不當得利。惟本件既經認定系爭土地之原共有人間有分管協議存在，並得據為有權占用之論據，且占用範圍亦不以與應有部分換算面積相當為限，已如前述，上訴人之系爭地上物既係依分管協議之分管範圍占有使用系爭土地，被上訴人訴請拆屋還地，即屬無據，其本於相同論述請求上訴人給付相當租金之不當得利部分，亦屬無據。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條、第821 條、第179 條之規定，請求上訴人拆除系爭地上物、騰空並返還如附圖所示編號21部分之土地予被上訴人及其他全體共有人，並給付相當於租金之不當得利，即無理由，不應准許。原審判命上訴人拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利，且准供擔保為假執行及免為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就其敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。再本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊或防禦方法於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。