臺灣高等法院 高雄分院八十九年度重上字第一四號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　八十九年度重上字第一四號

上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

蔡建賢律師

共同訴訟代理人

陳萬呈律師

上訴人

乙○○

上訴人

邱祥古即祭祀公業邱二世嘗(邱夢龍嘗)管理人

訴訟代理人

曾劍虹律師

　　　　　　　　　丙○○

右當事人間塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三十

日台灣高雄地方法院八十七年度重訴字第五一九號第一審判決提起上訴，本院判決如

左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：

㈠兩造間就相同之土地及相同之事實 (買賣契約)，業據台灣高雄地方法院以八十三年度重訴字第一五六號民事判決確定在案，雖祭祀公業邱二世嘗之管理人已改由邱祥古擔任，惟訴訟主體仍為祭祀公業邱二世嘗，是前後兩訴之當事人及訴訟標的既為同一，被上訴人自不得更行起訴，原審未予詳察，遽為上訴人敗訴之判決，實已違背民事訴訟法「一事不再理」之確定判決既判力之規定。

㈡依高雄縣美濃鎮公所對於該祭祀公業之公告資料可知，在八十五年五月十七日最高法院以八十五年度台上字第一一○○號確定判決確認乙○○與祭祀公業邱二世嘗間管理人委任關係不存在之前，美濃鎮公所歷次公告該祭祀公業之管理人均為乙○○，從而乙○○代理祭祀公業邱二世嘗所訂立之買賣契約即無無權代理之情形。且確認之訴並無溯及之效力，上開確認判決應自判決確定後始生效力，不能溯及認為在此之前乙○○以祭祀公業邱二世嘗管理人名義所為之所有法律行為皆為無權代理。

㈢雖然依歷次確定判決所確認祭祀公業邱二世嘗之派下員人數為一百八十八名，惟在本件買賣契約訂立時，該祭祀公業之派下員僅有三十二人，則如何能要求上訴人於訂立買賣契約時即應取得當時尚不知人數之一百八十八人之同意？

㈣系爭土地之出售，業經祭祀公業邱二世嘗派下員三分之二以上同意，而依該祭祀公業管理暨組織規約第七條及第十條之規定，嘗產之處分由各房代表決議行之，本件既已依該規定辦理，則上訴人取得系爭土地自應認為合法有效。

㈤上訴人於買受系爭土地時，登記謄本上記載祭祀公業邱二世嘗管理人為乙○○，故上訴人乃善意受讓之買受人，應受土地法第四十三條規定之保護。

三、證據：援用第一審之證據。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為駁回上訴之判決。

二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：

㈠被上訴人對丁○○等人提起本件訴訟，係依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百七十九條之法律關係，請求塗銷丁○○等人所提之土地所有權移轉登記，而丁○○等人所提之土地所有權移轉登記訴訟 (台灣高雄地方法院八十三年度重訴字第一五六號) ，則係本於契約之法律關係請求乙○○即祭祀公業邱二世嘗管理人，為移轉土地所有權之登記。前後二訴之法律關係不同，請求權亦有異，故被上訴人邱祥古以祭祀公業邱二世嘗管理人之身分提起之本件訴訟，並未違反民事訴訟法「一事不再理」之原則。

㈡七十三年三月二十日乙○○偽報祭祀公業邱二世嘗之派下員僅三十二名，而推舉伊為管理人，並制定「祭祀公業邱二世嘗管理暨組織規約」，向高雄縣美濃鎮公所申請登記，實際上派下員應有近二百人左右，此項規約應不生效力。而祭祀公業土地既為全體派下員公同共有，其處分自應依內政部所頒布之「祭祀公業土地清理要點」及相關之土地法規辦理，殊無適用習慣、慣例或任何偽立規約之餘地。

㈢最高法院八十五年度台上字第一一○○號確定判決已認定乙○○與祭祀公業邱二世嘗間之委任關係不存在，其判決理由係宣示自七十三年二月二十五日之選任時起迄判決時為止，乙○○與該祭祀公業間均不具有合法之委任關係，足見乙○○自始即非合法之管理人，其出售土地乃無權代理行為。而無權代理行為，非經本人 (即祭祀公業邱二世嘗)之承認，對於本人不生效力，茲被上訴人對於乙○○出賣系爭土地之行為既不予承認，則此項買賣契約對於該祭祀公業自不發生效力。

㈣美濃鎮公所係因乙○○等人偽造文書，基於錯誤，始為公告及登記，但此項公告僅具有行政管理之作用而已，對於私權並無實質之確定力，上訴人主張應推定鎮公所之公告為真正云云，實有誤會。

㈤上訴人丁○○、甲○○○、戊○○係土地買賣交易之相對人，並非土地法第四十三條受保護之善意第三人，無登記絕對效力規定之適用。

三、證據：除援用第一審之證據外，補提台灣高雄地方法院八十八年度訴字第二六二○號民事判決一份、本院八十八年度重上字第九八號、八十九年度重上字第五九號民事判決各一份為證。

丙、本院依職權調閱台灣高雄地方法院八十三年度重訴字第一○五號、第一五六號民事判決全部卷宗，並向高雄縣美濃鎮公所調閱祭祀公業邱二世嘗自申請設立後至八十三年間之全部檔案資料。

理由

一、上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，茲依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○於民國七十三年九月間未經全體派下員過半數之同意選任，明知祭祀公業邱二世嘗 (邱夢龍嘗)派下員眾多，竟偽造不實之派下員名冊，僅列三十二名派下員，由該三十二人非法選任其為管理人，向高雄縣美濃鎮公所申請登記其為該祭祀公業之管理人，進而於八十二年八月三十日代表該祭祀公業與上訴人丁○○ (由邱細昌代訂契約)、甲○○○、戊○○ (下稱丁○○等三人) 訂立買賣契約，將該祭祀公業全體派下員共有之坐落高雄縣美濃鎮○○段二一二五號、二一二九號土地出售予丁○○，同段二一○三號、二一○四號及二一八四號土地出售予甲○○○，同段二一四六號土地出售予戊○○ (以上六筆土地下稱系爭土地) 。丁○○等三人乃以乙○○即祭祀公業邱二世嘗管理人之身分為被告，提起系爭土地所有權移轉登記訴訟，而取得法院所有權移轉登記之確定判決 (台灣高雄地方法院八十三年度重訴字第一五六號)，完成所有權移轉登記。因乙○○實際上並非該祭祀公業之管理人，其出售系爭土地又未經全體派下員過半數同意，而祭祀公業邱二世嘗又已拒絕承認此項買賣契約，故乙○○將系爭土地出賣予丁○○等三人之買賣契約，對於該祭祀公業自不生效力，且丁○○等三人並非善意第三人，不受土地法第四十三條之保護。丁○○等三人以上述不法之方式取得執行名義，持以向高雄縣美濃地政事務所辦畢系爭土地所有權移轉登記，顯已損害祭祀公業邱二世嘗全體派下員之權益，從而被上訴人自得本於祭祀公業邱二世嘗管理人之身分代表祭祀公業全體派下員，依民法第七百六十七條物上請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，求為命丁○○等三人應分別將系爭土地之所有權移轉登記塗銷，並命乙○○塗銷管理人變更登記之判決。

三、上訴人則以：㈠兩造就相同之土地及相同之事實，業經台灣高雄地方法院以八十三年度重訴字第一五六號民事判決確定在案，本件訴訟已違背民事訴訟法第四百條確定判決既判力之規定；㈡確認之訴之效力不得溯及既往，故乙○○於其與祭祀公業邱二世嘗間委任關係不存在之訴確定之前，乙○○實為該祭祀公業之管理人，自有權代表祭祀公業為法律行為；㈢系爭土地之出售，係經祭祀公業邱二世嘗派下員三分之二以上同意，且依該公業管理暨組織規約第七條及第十條規定，嘗產之處分由各房代表決議行之，上訴人取得系爭土地即為合法有效；㈣上訴人丁○○、甲○○○、戊○○於買受系爭土地時，登記謄本上記載祭祀公業邱二世嘗之管理人為乙○○，故渠等實係善意之買受人，應受土地法第四十三條規定之保護等語，資為抗辯。

四、按既判力僅對於為判決標的之法律關係發生，換言之，於新訴訟所主張之法律關係，如非確定判決所裁判之同一法律關係，即不生既判力之拘束問題。經查丁○○等三人前以乙○○即祭祀公業邱二世嘗管理人為被告所提起之土地所有權移轉登記訴訟 (台灣高雄地方法院八十三年度重訴字第一五六號)，係本於契約之法律關係請求乙○○即該祭祀公業管理人，移轉土地所有權之登記，而邱祥古即祭祀公業邱二世嘗管理人對丁○○等三人提起之本件訴訟，則係依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百七十九條之法律關係，請求塗銷丁○○等三人所為土地所有權移轉登記，並請求乙○○將管理人變更登記塗銷，其前後兩訴之訴訟標的既非同一，自不受既判力之拘束。從而邱祥古即祭祀公業邱二世嘗管理人提起本件訴訟，依上說明，並無民事訴訟法第四百條第一項所規定一事不再理原則之適用。

五、次查，被上訴人主張上訴人乙○○於七十三年九月間未經祭祀公業邱二世嘗全體派下員過半數之同意選任，明知該祭祀公業派下員眾多，竟偽造不實之派下員名冊，僅列三十二名派下員，由該三十二人非法選任乙○○為管理人，向高雄縣美濃鎮公所申請登記祭祀公業並自任為管理人，業經本院以八十四年度上更㈢字第十六號判決及最高法院以八十五年度台上字第一一○○號確定判決確認乙○○與祭祀公業邱二世嘗間委任關係不存在等事實，已據其提出上開民事判決為證，自堪信為真實。又被上訴人主張乙○○於八十二年八月三十日代表祭祀公業邱二世嘗分別與上訴人丁○○ (由邱細昌代訂契約)、甲○○○、戊○○訂立買賣契約，將祭祀公業邱二世嘗全體派下員共有之坐落高雄縣美濃鎮○○段二一二五號、二一二九號土地出售予丁○○，同段二一○三號、二一○四號及二一八四號土地出售予甲○○○，另同段二一四六號土地出售予戊○○，而丁○○等三人以乙○○即祭祀公業邱二世嘗管理人之身分為被告，提起系爭土地之所有權移轉登記訴訟，取得台灣高雄地方法院八十三年度重訴字第一五六號判決所有權移轉登記之執行名義，完成所有權移轉登記之事實，為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本六份、台灣高雄地方法院八十三年度重訴字第一五六號判決一份在卷可資復按，並經本院依職權調閱上開民事卷宗審閱屬實，足堪信為實在。茲兩造所爭執之重點，厥為：㈠乙○○是否有權代表祭祀公業邱二世嘗出售系爭土地？㈡上訴人丁○○等三人是否受土地法第四十三條規定之保護？爰將本院之判斷逐項說明於後：

六、乙○○是否有權代表祭祀公業邱二世嘗出售系爭土地？

㈠按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第一百七十條第一項定有明文。又依被上訴人所提且上訴人亦不否認其真正之祭祀公業邱二世嘗管理暨組織規約第十條：「本公業財產之處分或解散，經派下員過半數同意，得授權管理人為之」。可見有關祭祀公業邱二世嘗財產之處分，得經派下員過半數之同意授權管理人為之，至於參與議決之派下員應具備何種資格，上開規約則未加以限制。

㈡查乙○○於八十三年八月三十日代表祭祀公業邱二世嘗與丁○○ (由邱細昌代訂契約) 、甲○○○、戊○○訂立買賣契約，將該祭祀公業所有系爭土地出售時，該祭祀公業已登記之派下員，除乙○○所申報登記之三十二名外，尚應包括經台灣高雄地方法院於八十一年十一月三十日以八十一年度訴字第二二二號判決確認追加之邱祥古等七十五名派下員，共計有一百零七人，有該判決附卷可稽 ( 見本院卷㈠第一○七頁) ，且與本件系爭土地同時出售之台灣高雄地方法院八十三年度重訴字第一○五號土地所有權移轉登記事件，於審理時乙○○亦自承出售該祭祀公業土地時僅有三十六人同意等語 (筆錄附本院卷㈡第六三頁)，足見乙○○於出售系爭土地時，並未經過半數派下員同意之事實，洵堪認定。

㈢上訴人雖辯稱：乙○○既經高雄縣美濃鎮公所公告為該祭祀公業管理人，在確認委任關係不存在之判決確定前，其管理人身分為合法有效，故乙○○管理人身分不存在之事實應自確認判決確定後即八十五年五月始發生云云。惟查：祭祀公業邱二世嘗管理人乙○○在高雄縣美濃鎮公所所為之公告及登記，僅具有行政管理之作用而已，並無確定私權之效力，不足以作為認定實體上權利有無之依據。且確認之訴具有宣示效力，與形成判決原則上自判決確定後始向後發生效力者不同，本院八十四年度上更㈢字第十六號及最高法院八十五年度台上字第一一○○號確定判決係確認乙○○於七十三年二月二十五日以不實之派下員名冊，向高雄縣美濃鎮公所申請登記為祭祀公業邱二世嘗之管理人，其與該祭祀公業間之委任關係不存在，揆其真意，係確認兩造之委任關係自始即不存在，而非如上訴人所稱應自確認判決確定後始不存在，上訴人此項抗辯自非可採。

㈣按行政機關依其職權執行法律，自得訂定命令對法律為必要之補充，司法院大法官著有釋字第四七九號解釋可資參照。上訴人雖以：該祭祀公業自成立以來，對財產之處分即採由各房派下員推派代表決議之方式為之，本件經派下員及十一位房長 (該祭祀公業共分二十又二分之一會份，二十一位房長代表)出具同意書同意處分系爭土地，未簽同意書但領取土地價款而視為同意者，合計已同意處分之會份共二十份，超過三分之二，其所為處分自為有效等語置辯。惟查：內政部為管理祭祀公業，頒布有「祭祀公業土地清理要點」 (七十年四月三日台內第字第一一九八號函) 以資規範，其中第十九點規定：「祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限」，此項要點即係行政機關基於法定職權，為執行土地法之規定，所訂定之行政規則，自應具有補充法律之效力。綜觀此項要點，並無上訴人所稱房份、房長、傳統慣例、客家習慣及會份之規定，從而上訴人抗辯依照「先例習慣」，乙○○所為之土地處分為有效云云，殊非可採。況民事，須法律所未規定者方依習慣，而有關祭祀公業土地須經多少共有人之同意始能處分，法律既有明文規定，當事人自無主張應依相反習慣之餘地 (最高法院二十一年上字第三二五三號判例意旨參照) 。又乙○○在另案台灣高雄地方法院八十三年度重訴字第一○五號土地所有權移轉登記事件中，亦自承出售系土地時僅有三十六人之同意等語 (筆錄附本院卷㈡第六三頁) ，故上訴人抗辯有超過半數之派下員同意乙○○處分系爭土地云云，亦非可採。

㈤綜據上述，乙○○並非祭祀公業邱二世嘗之管理人，且其出售系爭土地亦未依該祭祀公業管理暨組織規約第十條之規定，經過半數之派下員授權同意，故此項買賣契約依民法第一百七十條第一項，自不對該祭祀公業發生效力。又乙○○既非該祭祀公業之管理人，縱使乙○○於處分系爭土地時曾經依所謂「先例習慣」，由各房代表議決並登報公告，且發函通知各承租人是否表示優先承買後，始訂立買賣契約，惟因該祭祀公業之管理暨組織規約第十條業已明白規定，「有關該公業財產之處分，須經派下員過半數之同意，始得為之」，非如上訴人所主張僅由各房代表議決即可處分公業之財產，故上訴人辯稱乙○○對系爭土地之處分為合法並係依照「先例習慣」而為等語，要非可採。從而，乙○○於未取得派下員過半數之同意下，竟代理該祭祀公業與丁○○ (由邱細昌代訂契約)、甲○○○、戊○○就系爭土地訂立買賣契約，應屬無權代理之行為，非經祭祀公業邱二世嘗之承認，此項買賣契約對於該祭祀公業不生效力，而被上訴人既已明白表示不承認乙○○出賣系爭土地之行為，則此項買賣契約即確定不生效力。

七、上訴人丁○○、甲○○○、戊○○是否受土地法第四十三條規定之保護？

㈠丁○○等三人嗣後本於上開不生效力之買賣契約，以乙○○即祭祀公業邱二世嘗管理人為被告，提起所有權移轉登記訴訟，雖取得台灣高雄地方法院八十三年重訴字第一五六號移轉登記判決，但因乙○○並非該祭祀公業之真正管理人，自無權以該祭祀公業管理人之名義代表全體派下員應訴，即乙○○就關於該祭祀公業之訴訟，無實施訴訟之權能，縱使法院誤以之為該祭祀公業之管理人，並為實體判決確定，然此項確定判決對於該祭祀公業全體派下員仍不生效力，上訴人自不得執此判決，主張系爭土地所有權移轉登記對於該祭祀公業全體派下員發生效力，從而上訴人丁○○等三人依台灣高雄地方法院八十三年重訴字第一五六號確定判決所為之移轉登記應屬無效，渠等三人並未取得系爭土地之所有權。

㈡上訴人丁○○等三人又辯稱：其係信賴系爭土地以管理人乙○○名義而為之登記，誤以為乙○○乃合法之祭祀公業管理人，並經過法定程序而登記為所有權人，為善意之買受人，應受土地法第四十三條「登記絕對效力」之保護云云。惟查：土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人與真正權利人不同，為保護因信賴登記而取得權利之善意第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪。惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷之訴 (最高法院三十九年台上字第一一○九號、四十年台上字第一八九二號判例參照) 。故土地法第四十三條之規定惟於第三人自無處分權之登記名義人善意受讓土地時，始能適用，如非自無權處分人受讓土地，而係交易之相對人，自非該法所保護之第三人，即不能適用上開規定。經查丁○○ (由邱細昌代訂契約)、甲○○○、戊○○於八十三年間與乙○○即祭祀公業邱二世嘗就系爭土地訂立買賣契約時，土地登記上雖由乙○○以祭祀公業管理人之名義登記，惟系爭土地係屬於祭祀公業全體派下員公同共有之財產，非乙○○個人之私產乙節，因丁○○、甲○○○之夫、戊○○之夫均為該祭祀公業之派下員，自應為其所明知，而乙○○係以祭祀公業邱二世嘗管理人之名義代表該祭祀公業與丁○○等三人訂立買賣契約，並非以自己之名義處分該祭祀公業之土地，易言之，丁○○等三人係向祭祀公業買受土地，買賣契約之當事人係祭祀公業本身與丁○○、甲○○○、戊○○，故渠等三人乃買賣交易之相對人，並非土地法第四十三條所規定之第三人，自不得主張受土地法第四十三條之保護。

㈢次查，祭祀公業邱二世嘗之派下員邱祥古等七十五人於八十一年間以乙○○為對造，提起確認渠等就該祭祀公業派下權存在之訴，經台灣高雄地方法院認邱祥古等七十五人確為祭祀公業邱二世嘗之派下員確定，乙○○於八十二年八月三十日將系爭土地出賣予丁○○等三人時，該祭祀公業之派下員應為一百零七人，另被上訴人早於八十一年六月間即對乙○○提起確認委任關係不存在之訴，歷經三審，於八十五年五月十七日確定，丁○○、甲○○○之夫、戊○○之夫均為該祭祀公業之派下員，衡情對於前述兩項訴訟之進行自難諉為不知。渠等辯稱毫不知情，為善意信賴登記之人，應受土地法第四十三條規定之保護，進而取得系爭土地之所有權云云，顯不足採信。

八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。乙○○將系爭土地出賣予丁○○、甲○○○、戊○○並辦理所有權移轉登記之物權行為，對被上訴人不發生效力，從而，被上訴人本於所有權人之地位，依上開規定，請求丁○○等三人將系爭土地於八十三年九月二十六日依台灣高雄地方法院八十三年度重訴字第一五六號判決而為所有權之移轉登記塗銷，於法有據，應予准許。又系爭土地於移轉登記予丁○○等三人前，乙○○早於七十三年九月十二日即以管理人變更原因，將系爭土地登記於其名下，則於塗銷丁○○等三人之移轉登記後，勢將恢復乙○○管理人之登記名義，惟乙○○並非該祭祀公業之合法管理人，其所為之變更登記自妨害全體派下員之所有權益，被上訴人並請求乙○○應將上開管理人變更登記予以塗銷，亦有理由，應一併准許。

九、從而，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨，仍執陳詞，任意指摘原判決為不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

十、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官　蔡明宛~B2法官　黃科瑜~B3法官　周慶光

~B法院書記官　郭蘭蕙Ｊ