臺灣高等法院 高雄分院91年度重上字第126號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 91年度重上字第126號

上訴人

丁○○

訴訟代理人

吳剛魁律師

訴訟代理人

鄭銘仁律師

訴訟代理人

薛西全律師

複代理人

盧兆民律師

上訴人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

吳剛魁律師

訴訟代理人

鄭銘仁律師

訴訟代理人

薛西全律師

複代理人

盧兆民律師

被上訴人

臺灣糖業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

吳艾黎律師

上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國91年11月1日 臺灣高雄地方法院90年度重訴字第884 號第一審判決提起上訴，本院於民國94年4月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人台灣糖業股份有限公司法定代理人原為吳乃仁，於本院審理中，依序變更為龔照勝、林能白、甲○○，並由其等先後聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

二、被上訴人主張，上訴人乙○○於85年7 月2 日向被上訴人購買坐落高雄市楠梓區○○○ ○段113 地號、118 地號、119地號及121 地號內4 筆土地上興建之都會金龍編號B19 4 樓半店舖住宅建物（門牌號碼高雄市楠梓區○○○路1872巷108 號）及基地（面積110.59平方公尺），土地部分價金新台幣（下同）537 萬元，房屋部分價金289 萬元（含營業稅），共計826 萬元，其中自備款部分約為總價款之30% 計248萬元，尾款部分約為總價款之70% 計578 萬元，依兩造房地預定買賣契約書第6 條第1 款「甲方接到乙方交屋通知時，應於交屋期限內交付尾款予乙方」、第10條第1 款規定「甲方未依第5 條、第6 條規定付款，其逾期部分，甲方須依應付金額每日加計萬分之5 滯納金」。嗣上訴人乙○○固依約給付自備款248 萬元，惟經被上訴人通知上訴人乙○○於87年11月16日交屋，並於約定之交屋期限內交付尾款578 萬元，上訴人乙○○竟未依約履行；又上訴人丁○○於85年6 月28日向被上訴人購買前開都會金龍編號B30 4 樓半店舖住宅建物（門牌號碼高雄市楠梓區○○○路1872巷136 號）及基地（面積106.11平方公尺），土地部分價金425 萬元，房屋部分價金229 萬元（含營業稅），共計654 萬元，其中自備款部分約為總價款之30% 計196 萬元，尾款部分約為總價款之70% 計458 萬元，依兩造房地預定買賣契約書第6 條第1款「甲方接到乙方交屋通知時，應於交屋期限內交付尾款予乙方」、第10條第1 款規定「甲方未依第5 條、第6 條規定付款，其逾期部分，甲方須依應負金額每日加計萬分之五滯納金」。嗣上訴人丁○○固依約給付自備款196 萬元，惟經被上訴人通知上訴人丁○○於87年11月17日交屋，並於約定之交屋期限內交付尾款458 萬元，上訴人丁○○竟亦未依約履行。上訴人乙○○、丁○○既未依約給付上揭尾款，則被上訴人自得請求上訴人給付，及分別自最後一次通知上訴人交屋期限之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，又依兩造所訂立之買賣契約書第10條第1 款之約定，請求上訴人各自不履行給付之翌日起，按日給付依尾款金額每日加計萬分之5 之滯納金。爰依契約關係，起訴聲明：㈠上訴人乙○○應給付被上訴人578 萬元，及自87年11月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自87年11月17日起至清償日止，按日加付2890元計算之滯納金㈡上訴人丁○○應給付被上訴人458 萬元，及自87年11月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自87年11月18日起至清償日止，按日加付2290元計算之滯納金㈢被上訴人願分別就各上訴人提供擔保，請准宣告假執行。經原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人於本審答辯聲明：㈠上訴駁回㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、被上訴人則以，

㈠被上訴人於訂立房地預定買賣契約前，未告知且未讓消費者將契約攜回審閱，依消費者保護法施行細則第11條、消費者保護法第12條第1項之規定，全部定型化契約均無效。

㈡兩造訂立契約前，被上訴人即要求上訴人須先繳20萬元定金，且未告知亦未讓上訴人將契約書攜回審閱，被上訴人收定金後始行簽約，依消費者保護法第12條第1 項、公平交易法第24條及行政院公平交易委員會84年6 月7 日委員會之決議，該契約無效。

㈢被上訴人所印製房地預定買賣契約書未記載土地公共設施之面積，契約必要之點未記載，契約無效，且其亦未將房屋主建物面積及附屬建物面積分別記載，僅以字體細小且密麻之附件表明，違反消費者保護法施行細則第12條之規定，契約亦應無效。

㈣被上訴人廣告不實，被上訴人得依民法第92條第1 項前段撤銷意思表示：

⒈積極的虛構事實部份：

⑴基地位置不實：被上訴人於廣告中強調「都會金龍楠梓三期」西臨60米高楠公路，北臨40米德民路，且可供商業、店舖所使用，惟實際上距高楠公路尚有60公尺，距德民路更有80公尺遠，且現場根本無德民路，目前為高雄市政府環保局以圍牆封閉，不僅無法作為店舖使用，反成無利用價值之房屋。上訴人承購房屋時，被上訴人並沒有指明興建房屋之所在地，上訴人當時並不知道興建房屋之確實地點。

⑵環境品質方面（即垃圾地問題）：被上訴人於廣告中明確記載：「高雄市百甲都會公園、河濱公園旁新生活別墅特區」等語，惟該基地被上訴人前曾借予高雄市政府環保局回填廢土，於進行本件工程整地開挖時，即發現地下埋有廢棄物及大量垃圾，然被上訴人並未全部予以清除，僅挖除1 米餘深之高度，其餘均留存於系爭土地之上，作為建築之基地，衛生環境奇差無比，被上訴人卻仍偽稱「提供安全有保障之購屋環境」等語。

⑶結構安全問題：被上訴人於本案設計不良，施工不當，柱箍筋、繫筋彎勾未按圖施工135 度，只有90度；主柱筋搭接未錯開；樓板角隅未按標準圖作協筋補強施工；水泥灌漿施工不當，產生許多「蜂巢」；因垃圾未完全清除，土質鬆軟，被上訴人乃由淺基改為深基，卻未變更設計，基礎承載力亦不足。

⑷商業用途方面：被上訴人於廣告中一再以「透天店面」、「4 樓、5 樓透天別墅店舖」等語強調該區的商業用途，均使得消費者認為所買受之房屋全部可以合法作為商業使用，惟該區卻屬於「住宅區」，根本無法全部作為商業使用，且有諸多限制。

⑸被上訴人明知本件評選之人選，並非各大專院校建築系教授，竟欺騙消費者，偽稱係由各大專院校建築系教授公開評選。

⒉消極的隱匿事實部份：被上訴人就房屋產權登記部分，僅記載總面積，其餘部份以附件細小而密集之方式記載於不明顯之處，未依內政部公布之預售屋買賣契約範本詳加記載。

㈤被上訴人系爭房屋有諸多瑕疵無法解決，上訴人依不完全給付及物之瑕疵擔保，主張解除契約：

⒈公共瑕疵方面：

①基地位置不實，非如廣告所記載「位於民族路（高楠公路）與德民路東南側」、「北臨德民路，西臨高楠公路」。

②基地為垃圾掩埋地，承載力不足。

③基地內含有毒質：基地含有多種廢棄物，土壤已遭重金屬污染，甲烷含量高達5.89PPM。

④柱箍筋、繫筋彎勾未按圖施工135 度，只有90度；主柱筋搭接未錯開；樓板角隅未按標準圖作補強施工；水泥灌漿施工不當，產生許多「蜂巢」；因垃圾未完全清除，土質鬆軟，承重力及抗壓不足，結構安全堪慮。

⑤該區屬住宅區，無法全部作為商業使用，且有諸多限制。

⑥坪數短少。

⑦弱電箱體不符合規定。

⑧牆壁混凝土強度不足，未達施工圖規定強度之75%。

⑨柏油路瀝青路面平均厚度只有4.45公分，未達施工圖規定之5公分。

⑩外強黏貼之花崗丁掛磚平均厚度只有10.33mm ，未達施工圖規定之13mm。

⑪基地高程未按圖整地竣工，造成房屋前後高度差距甚大。

⑫一樓未開口之衛浴空間未加設機械抽風機。

⑬樓梯及衛浴淨高未達設計圖之高度。

⑭女兒牆踢腳頂為平的，與設計圖有斜坡不符。

⑮庭院洗石子雙層顏色不同；鐵門感應器故障；庭院回填建築廢棄物。

⑯油漆施工未作補土程序，造成油漆脫落且補漆不完整。

⒉個別瑕疵方面，則有房屋龜裂、漏水；門窗縫溝有裂縫會漏水；屋頂防熱磚龜裂、鼓起；屋頂伸縮縫龜裂、漏水；磁磚非全磁化磚；壁磚顏色不一；牆壁水泥塊脫落等。

㈥倘本件房屋土地之瑕疵尚未達解除契約之程度，上訴人亦主張減少價金。

㈦被上訴人未依約將系爭房屋土地辦理過戶手續予上訴人，再向銀行申請貸款，逕向上訴人請求交付尾款，顯無理由。

㈧被上訴人未依內政部頒佈之預售屋買賣契約範本之規定通知上訴人進行驗收手續，亦未對房屋瑕疵之部份進行修繕，上訴人主張同時履行抗辯，被上訴人逕行請求交付尾款，顯無理由。

㈨被上訴人固提出「經濟部國營會洽請專家單位推薦之學者專業所組成立專案小組」鑑定報告（成功大學鑑定報告），惟鑑定過程粗糙浮濫，內容虛偽不實，結論偏頗不公，證言亦前後不一，應以鈞院指定之國立高雄應用科技大學之鑑定報告較正確等語資為抗辯，並於本審上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔（四）如受不利判決時，請准上訴人提供擔保免為假執行。

四、被上訴人主張，上訴人乙○○於87年7 月2 日上訴人丁○○於85年6 月28日分別以826 萬元、654 萬元向被上訴人購買系爭房地，並已分別繳納自備款248 萬元、196 萬元，兩造房地預定買賣契約書第6 條第1 款「甲方（即承購戶）接到乙方（被上訴人）交屋通知時，應於交屋期限內交付屋款予乙方，第10條第1 款規定「甲方未依第5 條、第6 款規定付款，其逾期部分，甲方須依應付金額每日加計萬分之五滯納金」，嗣被上訴人通知乙○○於87年11月16日交屋，並於約定之交屋期限內交付尾款578 萬元，乙○○尚未履行，被上訴人通知丁○○於87年11月17日交屋，並於約定之交屋期限內交付尾款458 萬元，丁○○尚履行等情，業據其提出房地買賣契約書暨附件，使用執照，回執各二份為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

五、被上訴人主張，上訴人應依約給付價金尾款等情，上訴人則以前揭情詞置辯，茲分論如下：

㈠查本件系爭買賣契約書為被上訴人所預先擬定，嗣後供不特定人簽訂之定型化契約書，此為上訴人所不爭；又被上訴人與上訴人訂立系爭買賣契約時，業已公告包括系爭建物在內之「都會金龍」房地預售公告，此有被上訴人所提該預售公告1 份、剪報2 紙在卷可稽，亦為上訴人所不否認，堪信為真。又依該公告第6 條所載：「推案產品解說自85年6 月17日起至85年6 月21日止計5 日，欲訂購者請前往詳加瞭解有關事實。」、第10條記載：「有關訂購須知、平面圖、房地出售面積分算與售價表、繳款明細表、房地預售買賣契約書、建造執照（含施工圖說）等相關文件均於接待展示中心展示，請逕向本分處或接待中心洽詢索閱。」，衡情被上訴人既欲將「都會金龍」房地出售，為吸引消費者前來購買，自不可能一方面公告消費者可洽詢索閱上開文件資料，一方面卻不提供任何資料供消費者索閱，是可認被上訴人已先公告相關文件資料供消費者前來審閱。再依被上訴人提出而上訴人所不爭執之房屋預定買賣契約書，其上第1 條約定即以簡短且相當清楚之字體載明，被上訴人已於房屋銷售前5 日公開展示該契約並提供審閱，經買方充分審閱與認知等情，有該房地預定買賣契約書1 份附卷足佐，而該房地預定買賣契約書雖屬被上訴人所提之私文書，但既經上訴人簽名、蓋章，且該文書字體簡短而又清楚，自應足以引起上訴人之注意，而可推定該契約書所載為真實，是兩造於訂約前，被上訴人確已提供上訴人5 日以上之期間審閱，且可認屬已有合理審閱機會給予上訴人，應無疑義。再者，上訴人購買房地，非如一般購物，金額非小，若謂上訴人於在未詳加審閱相關資料之情況下即逕自購買系爭建物，實與常情不符而令人難以想像。至上訴人雖提出訴外人吳國芬、洪良敏、楊美芬、蔡漢彰、劉克權於原審法院90年度重訴字第881 號證詞為證，惟渠等既與本件上訴人均為系爭「都會金龍」之承購戶，現亦均因購屋糾紛而與被上訴人訴訟中（此為上訴人所不否認），則渠等之證詞自難遽信。綜上，上訴人辯稱，被上訴人於銷售系爭「都會金龍楠梓3 期預售屋」時，未給予上訴人審閱系爭買賣契約機會，依消費者保護法施行細則第11條第1 項、第2 項規定，該買賣契約應不成立等語，自無可採。

㈡次按，定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第12條第1 項定有明文。查系爭房地預定買賣契約書第15條載明：「本契約之附件視為本契約之一部分．．．」，此有被上訴人所提之系爭房地預定買賣契約暨附件3 份在卷足憑，亦為上訴人所不爭執，而依該附件2 之面積分算表就上訴人所購買之系爭建物所含之公共訴人未予說明而對上訴人顯失公平，是上訴人辯稱系爭買賣契約並未載明公共設施之面積及所含項目已顯失公平，依前開法條規定應屬無效云云，亦無足取。

㈢上訴人固辯稱系爭建物有基地位置不實、基地為垃圾掩埋地且內含有毒物質、建物結構安全有問題、商業用途受限等情事，被上訴人不僅積極虛構事實，且消極隱匿事實，其所為顯係施用詐術致上訴人陷於錯誤並進而為不利自己之意思表示，爰主張依民法第92條第1 項前段之規定，撤銷系爭房地買賣行為等語。惟查：

⒈系爭建物基地位乃坐落高雄市楠梓區○○○○道東側，屬都市計畫住宅區，坐落高雄市楠梓區○○○○段113 內、118 內、119 及121 地等4 筆土地之情，亦經被上訴人於上揭系爭建物預售公告、訂購須知記載甚明。該預售公告及訂購須知既已指出基地坐落位置，則上訴人自可依上開公開資料，前往現場參觀或至地政事務所查閱地籍圖等資料，得知基地確實位置，應無錯誤之虞。至系爭建物訂購須知第8 項固記載：「本基地西側緊臨政府規劃設計立體交叉道路，北臨40米德民路規劃設計高架橋等公共設施。」，惟系爭建物基地北側40公尺計劃道路及西側立體交叉道用地係61年4 月10日公告之「楠梓主要計劃」內劃設，高雄市政府工務局將視財源計畫於93年7 月前編列預算開闢，亦有該局89年4 月18日89高市工務建字第005834號函附於原審法院88年度重訴字第1103號卷可稽，參以被上訴人於出售系爭建物時，已於接待中心所製作之模型屋前方，標明系爭建物前綠色部分為「高楠公路拓寬用地」（此有被上訴人所提出系爭建物接待中心照片可參）之情，足認系爭建物北側40公尺及西側立體交叉道路用地，確屬計劃道路，僅因政府經費問題尚未完成徵收手續，且被上訴人並未欺罔上訴人系爭建物完工後，必將緊臨高楠公路及德民路，是自難僅據被上訴人所提供之廣告文宣即為其有施用詐術之故意之認定。

⒉又系爭建物承購戶於購買系爭建物後，因對基地是否含有毒物質及房屋結構是否安全有所疑慮，乃向訴外人經濟部國營事業委員會陳情，嗣經該委員會召開協調會與承購戶達成結論，委由經濟部國營事業委員會洽請專業單位推薦專家組成專案小組進行鑑定，而鑑定結果認「環保規定部分：經成功大學研究發展基金會環境量毒物研究中心量測結果，鑑定標的物空氣中甲烷含量及鑑定標的物基地下土壤中鉛、鉻、汞、鋅、苯、三氯乙烯、甲酚、五氯酚、戴奧辛等含量，均與環境背景值相近或低於我國環保署公佈之相關標準或歐美標準。又本小組自行查證結果，發現土壤中苯、甲酚、五氯酚、三氯乙烯等含量均低於美國各州所訂定之土壤中有機污染物管制標準，故鑑定標的物基地下抽樣所得廢棄物，目前尚未發現有不符環保規定致不適合居住之現象。結構安全部分：與結構安全有關部分，發現兩項缺失：一為支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做135度彎鉤；二為Ｂ34 戶牆壁混凝土鑽心試體抗壓強度未符合我國建築技術規第352 條規定，即未達施工圖規定強度之75% 。惟任何低層建築之耐震性能安全與否，主要取決於建築物長軸方向與短軸方向之餘裕壁量是否足夠。少數部分之混凝土品質與箍筋品質倘有瑕疵，對整棟低層建築物之耐震安全不會構成嚴重威脅。又高雄市於921集集地震時，震度為4級，但鑑定標的物之主體結構並未發現損害現象，表示鑑定標的物目前尚無因結構安全而不適合案小組鑑定報告書附卷可憑。按上開鑑定報告既係國營會與兩造達成共識後，委請建築、土木、結構、環境、法律等相關學術機構及人士組成專案小組，並進行鑑定，其專業性、客觀性及公正性應無疑慮，上訴人既同意由國營會委請該專案小組進行鑑定，自應受該鑑定結果之拘束，今上訴人再聲請本院將系爭房屋另委請其他機構重新鑑定，即無可採。上訴人雖另提出郭敏哲土木結構技師事務所針對系爭房屋土壤及建築結構進行鑑定之報告書及南台灣環境科技股份有限公司出具之檢測報告書，表示系爭房屋違反建築技術規則第56條同一建築物基礎，不得應用二種不同型式，亦不得以二種合力承載重量規定，且基地為腐植土（垃圾地），可能因過大之沈陷量而無法發揮承載力，基礎承載力不足，及地下水大腸桿菌高達120000CFU/100ML，顯示基地因垃圾廢棄物污染已嚴重影響該區之地下水質等語。惟查，郭敏哲土木結構技師事務所出具之鑑核委託報告書，係依據台灣高雄地方法院89年度自更㈠字第5 號刑事卷及該案被告林鎮宏等人刑事答辯狀所附證物等相關資料為據，有觀諸該鑑核委託報告書第1頁 自明，且鑑定人又未親至系爭房地現場進行實地鑽測，其所參酌之證據資料是否充足，已有疑義，況該鑑定係由都會金龍聯誼會劉克權等46人私自委託鑑定，其客觀性亦令人存疑，自難採取。而南台灣環境科技股份有限公司出具之檢測報告書，因其檢測之樣本並非其偕同兩造所取樣，且無公正之第三者目睹採樣過程，該份鑑定報告內內容之真實性及客觀性，均有疑義，是自難憑上開二份報告書，即遽為上訴人有利之認定。又上訴人另以台灣高雄地方法院90年度重訴字第885 號案件中於92年委託國立高雄應用科技大學進行之鑑定報告書為據（見外放證物，下稱高應大鑑定報告），抗辯，系爭房屋基地下方乃為垃圾地等語，然查，垃圾地對居住品質影響較大者，一般而言係地基的結構安全及空氣用水的衛生，就其鑑定結果而言，在第4 點結論為：「（建築基地所含之垃圾範圍、數量及面積，是否影響安全衛生、環境品質及結構安全？）因地下垃圾對安全衛生、環境品質及結構安全的影響必須長期觀測才能判斷，所以本鑑定案目前無法判斷．．．目前土壤及水質檢測尚在安全範圍內，因此沒有違反土壤及地下水污染整治法」，第5 點結論為「（地下水質是否已遭垃圾污染而影響衛生？）地下水質檢測結果，基地目前受垃圾污染情形還在安全範圍內。」，第7 點結論為「系爭房屋坐落之土地是否位處垃圾地；地下甲烷含量如何；是否已達危害環境安全之程度？）．．．因空氣中甲烷含量過高會影響身體健康．．地下垃圾所產生的甲烷會滲入空氣中，因此不易量測地下甲烷含量，只能以空氣中甲烷作為依據，因該區空氣中的甲烷濃度在1.58至5.89ppm 之間，因此並不會影響該區的環境安全。」等語，可知其鑑定結論，就環境衛生而言，乃明確陳稱並無影響安全，與前揭國營會委託之專案小組鑑定報告完全相符，就結構安全而言，雖僅表示須長期觀察，然系爭房屋完工後迄今已逾4 、5 年，該鑑定報告現既無發現有任何結構安全上之影響，且參諸國營會專案小組之鑑定結果，就目前之結構安全上，亦得為有利於被上訴人之認定。

⒊商業用途受限部分：上訴人抗辯，被上訴人於廣告中表示系爭房地係「超值地段」、「4 、5 樓透天別墅店舖」、「透天店面」、「位於60米高楠公路與40米德民路口」，致伊等認為房屋全部可以作為商業使用，實則係「住宅區」，無法全部商業使用云云，惟查：系爭建物之預售公告及訂購須知第1 條，乃明文記載系爭建物為4 樓及4 樓半店舖、別墅住宅，屬都市計劃住宅區，於買賣契約書第1頁、第21頁以下，亦均就所購房屋種類予以明確標示，而「別墅住宅」本不能作為店舖使用，「店舖住宅」顧名住宅，顧名思義，亦是供作住宅，僅地上一層能作店舖使用，除為吾人一般購買經驗即可得知外，而上訴人所購買者為「店舖住宅」，有使用執照為證（見一審卷一第351 至359 頁）足見系爭建物一樓確可作為商業性利用，足見上訴人此部分難謂有何受詐欺情事，至上訴人又提出高雄縣政府建設局89年6 月8 日89建局管字第DA010669號及第DA010556號函，說明系爭房屋既屬住宅區，則其商業用途必將受限等語，惟被上訴人出售系爭房屋時，即已明文告知係位於「都市計劃住宅區」，已如前述，且系爭房屋坐落高雄市楠梓區，上訴人執高雄縣政府函文為辯，亦有未當，實不可取。

⒋非由大專院校建築系教授公開評選建築規劃設計部分：上訴人抗辯被上訴人廣告「金字招牌建築品質有保障」、「由各大專院校建築系教授公開評選建築規劃」，實則系爭案並非由建築專業科目之教授規劃設計等語，惟查，系爭建案參選之建築師共有：陳耀如、吳昌成、曾文宏、劉明泉等4 人，而參加評選之各大專院校建築系教師為：逢甲大學建築系副教授兼系主任郭永傑（博士學歷）、國立台北科技大學建築系教授兼設計學院院長黃定國（碩士學歷）、國立雲林科技大學副教授文一智（建築工學博士）、高苑工專建築工程科主任謝育穎及被上訴人生產技術服務處蘇佳煌建築師等人，經評選結果由陳耀如建築師獲得本件設計監造權等情，有被上訴人提出之工程公開徵求設計圖樣總名次評定表、高雄糖廠函文及評選委員會專家學者建議名單查詢資料、名片、推薦書及公開徵求設計圖樣應徵須知可參（見本院卷㈠第279 至288 頁），綜上，顯示本件建築規劃之人員確係出自建築系相關專業科目，且確有教授資格者參與評選之事實，上訴人抗辯遭受詐欺，亦屬無據。

㈣系爭房屋有無瑕疵？上訴人得否解除契約？

⒈基地位置不實部分：系爭房屋並無基地位置不實情事，已如前述，上訴人抗辯有此瑕疵，並不足採。

⒉環境品質不佳（基地為垃圾地，含有毒物質問題）部分：經查，依高科大鑑定報告書所載，Ｂ區基地經選定5 點鑽探，每孔深度10公尺，在Ｂ1 、Ｂ2 、Ｂ4 淺層（0.1 ｍ至1.2 ｍ）、Ｂ3 （3.7 ｍ至7.8 ｍ）有發現木屑、塑膠、布等物（見鑑定書第19、20頁），雖可見該處地質有異，惟地質不佳者，影響居住品質較大者，一般而言，應係基地結構安全或空氣、水質、衛生等，惟系爭基地之空氣、水質、基地結構安全經鑑定結果，尚未發現有不適合居施工中，發現部分有垃圾之情形，亦有加以整理補強，此業經證人陳耀如於原審證明屬實，是，自難認被上訴人有詐欺之意思，故上訴人主張要依民法第92條規定，撤銷意思表示，尚難採取，又此瑕疵，亦未達解除契約程度。

⒊結構上安全瑕疵部分（含牆壁混凝土強度不足）：

⑴前揭專案小組鑑定報告就結構安全部分，乃發現兩項缺失：①支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做135 度彎鉤；②B34 戶牆壁混凝土鑽心試體抗壓強度未符合我國建築技術規第352 條規定，即未達施工圖規定強度之75% ，已如前述，而高應大鑑定報告就此部分，亦有類似瑕疵之認定，其第2 點記載「（樓梯版角隅有無作斜筋補強；柱拉力鋼筋搭接有無錯開；是否影響結構安全？）依抽樣結果發現，樓板角隅之下層並無斜筋補強，此與設計圖不符．．因此經由抽驗檢測後之瑕疵有：樓板並沒有角隅鋼筋，有某些柱的箍筋平均間距與設計圖不符，且所有柱鋼筋搭接度的箍筋間距也與設計圖不符，另外，柱的搭接鋼筋並未錯開排列。」，第6 點記載「有關B14 、15、16三戶房屋之混凝土鑽心強度是否合格，結果發現，仍有試體之試驗壓力強度小於規定設計強度之75% ，因此依建築技術規則之規定可以認定，系爭房屋混凝土強度為不合格。」等瑕疵，是系爭房屋就結構安全方面確有上開瑕疵，應可認定。

⑵然上開瑕疵是否已達足以解約之情事，應衡量其是否已達影響結構安全之危險，致上訴人無法為通常之居住使用為其論據，亦即如該瑕疵未達此程度，且解約顯失公平時，應不得行使解約權，而僅得請求減少價金（民法第359 條參照）。經前揭專案小組鑑定報告認為「少數部分之混凝土品質與箍筋品質倘有瑕疵，對整棟低層建築物之耐震安全不會構成嚴重威脅。又高雄市於921 集集地震時，震度為4 級，但鑑定標的物之主體結構並未發現損害現象，表示鑑定標的物目前尚無因結構安全而不適合居住之虞。」等語明確。而高應大鑑定報告亦認為「依一般結構計算，這些瑕疵在結構安全計算並未特別考慮，但對建築物實際的耐震性和承載力，仍然會有影響，有關瑕疵影響建築物耐震能力和承載力的評估，因系爭房屋為連棟建築的一部份，以現有資料和檢驗結果並無法判斷是否影響結構安全。但由目前結構物的現況判斷，目前主體結構並未有重大損傷情形」等語，即系爭房屋雖有上開瑕疵，然就完工4 、5 年來，並經歷地震後，主體結構均未有任何損傷，可知上開瑕疵並未影響結構安全，致人無法安全居住之程度，則上開結構上之瑕疵，並無從認為重大至足以達到解約之程度。經斟酌結果，認以減少價金較為合理。

⒋商業用途受限部分：系爭房屋並無商業用途受限問題，已如前述，上訴人抗辯有此瑕疵，並不足採。

⒌坪數短少部分：依買賣契約第3 條約定「前條第2 條房屋面積以地政機關實測後登記簿之面積為準，如有誤差在百分之1 （含）以內者，雙方互不找補，如誤差超過百分之1 以上，雙方應就超過百分之1 以上部份按房地總價除以本約房屋面積換算之單價，於交屋時無息相互找補價款；但因政府政令改變，致部份面積無法產權登記時，依核准使用執照之平面圖上載有用途之面積為準」，可見兩造間就面積誤差與找補之問題，已有預見及補償約定，查上訴人乙○○Ｂ19房屋，契約所載面積為257.49㎡，而建物登記簿上所載之建物總面積為257.28㎡，誤差為0.21㎡，上訴人丁○○Ｂ30房屋契約所載面積為257.49㎡，建物登記簿上所載之建物總面積為257.28㎡，誤差亦為0.21㎡，此有契約書及建物謄本可稽，故該誤差未逾百分之一，尚在契約所約定之互不找補之範圍，尚難認為瑕疵。

⒍柏油路瀝青路面平均厚度只有4.5 公分，未達施工圖面規定之5 公分部分：本件都會金龍社區○○○路面經專案小組檢測，其平均厚度短少0.5 公分，雖屬瑕疵（見該報告第6 頁），惟查：專案小組係該柏油路面完工年餘後才進行檢測，然因路面長期遭車輛輾壓,AC 密度增加，厚度縮小乃必然之現象，況兩者相距甚微，並不影響使用安全，更與系爭房屋結構本體無關，亦未達足以解除契約之程度。

⒎外牆所貼花崗丁掛磚平均厚度只有10.33mm ，未達施工圖規定之13mm部分：經查：系爭建案外牆施作之40mm×250mm 瓷質花崗丁掛磚，與設計圖、竣工圖相符，且施工時經抽樣送請經濟部商品檢驗局（下稱商檢局）檢驗結果，亦符合規範，並無裂紋或其他缺失，有商檢局委託試驗報告在卷可稽（見本院卷㈠第289 頁）。況外牆之丁掛磚與房屋結構安全無涉，其厚度亦因廠牌而異，且同廠牌亦可能因燒製過程而異其平均厚度，縱令有些微差，亦難據此指為瑕疵，上訴人所辯，亦無可採。

⒏基地高程未按圖整地竣工，造成房屋前後高度差距甚大部分：查系爭房屋基地高程，均依高雄市政府都市計劃樁位高程及設計圖施工，並未逾越相關規定乙事，亦有前開專案小組鑑定報告書可證（該報告第5 頁）。雖高應大鑑定報告認為另案編號B14 、15、16房屋，其屋前高程比設計高程約高93公分，屋後高程比設計高程約高25 公 分，兩者高差約為68公分，而認基地高程和整地高程、房屋高程和設計高程不符等瑕疵，然查：依吾人生活經驗，地面斜率較高對於住戶之行走、停車、地表排水、居住使用固有影響，惟若無其他重大瑕疵，此點自尚未達於可解約之程度。

⒐其他：

⑴未開窗之浴室未加設機械抽風機部分：其他房屋之未開窗浴室，確有加設機械抽風機，且均能正常運轉，並無上訴人所辯未加裝抽風機之情事，業據另案90年度重訴字第896 號案件法官前往勘驗屬實，有該判決乙份可證。

⑵樓梯及衛浴淨高未達設計圖之高度部分：此部分上訴人並未能舉證證明。

⑶女兒牆踢腳頂為平的，與設計圖有斜坡不符部分：上訴人就其所辯，雖提出照片、屋頂防施工法及收邊圖為證，然依其所提證物，無法證明與系爭房屋有關，且亦未能看出與設計圖有何不符之處。

⑷房屋龜裂漏水、房屋門窗縫溝有裂縫會漏水、屋頂防熱磚龜裂鼓起、屋頂伸縮縫龜裂漏水、壁磚顏色不一、牆壁水泥塊脫落、磁磚非全磁化磚等部分：此部份瑕疵，雖據上訴人提出照片為證，且經高應大鑑定報告認屬固有瑕疵，然查：專案小組於89年3 月間（即房屋完工後2 年間）進行鑑定時，並無發現前揭瑕疵，此觀諸該鑑定報告自明，而高應大鑑定結果乃係於92 年9月間所為，其「房屋龜裂漏水」、「壁磚、地磚空洞化」、「屋頂防熱磚龜裂鼓起」、「牆壁水泥塊掉落」等瑕疵，是否係因房屋經年無人居住保養維修，或建材因日曬雨淋之自然折損，已值合理懷疑；又其中「磁磚非全磁化磚」乙項瑕疵部分，專案小組鑑定結果早已敘明，依目前國家標準並無「全磁化磁磚」之規範（該鑑定報告第4 頁），且高應大鑑定結果亦認為上開瑕疵導因於牆壁施工不良，然並不影響房屋整體結構（見第22頁），且現業經被上訴人一一修補清理完成，亦據被上訴人提出修補後照片為證，則益可得證此部份縱為瑕疵，亦經被上訴人修補完成。

六、上訴人得否請求減少價金？本件上訴人購買之系爭房屋，既有前開瑕疵支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做135 度彎鉤、牆壁混凝土鑽心試體抗壓強度未符合我國建築技術規定第352 條規定，即未達施工圖規定強度之75% 之瑕疵，另有其他難以補正之瑕疵，已如上述，雖該等瑕疵並不足致解除契約之程度，然上訴人仍得據以請求減少價金。本件參酌系爭建物存有瑕疵，某些瑕疵已難補正，及參酌被上訴人與其他承購戶和解之情形，認為被上訴人本件請求應減少總價25% 之金額為適當，依此，則乙○○部分總價金應減少20 6,5000 元，丁○○部分應減少163,5000元，則被上訴人請求乙○○給付價金在371,5000元（578,0000－000,5000= 371,5000），請求丁○○給付價金在294,5000元（458,0000－000,5000=294,5000）範 圍內，為有理由，應予准許。

七、上訴人得否以系爭建物之瑕疵，主張同時履行抗辯？又依契約書第七條規定「、、、、、經乙方（被上訴人）通知交屋，除房屋結構與設備有重大瑕疵，明顯不能居住或使用者外，甲方不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續、、、、」，足見上訴人等拒絕辦理交屋手續之事由者，依約僅以房地結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住或使用者為限，經查，本件系爭房屋結構及設備，並未達重大瑕疵，明顯不能居住或使用之程度，已如上述，則上訴人拒絕辦理交屋，即無理由，則依系爭契約第6 條第1 款之約定，自有先給付尾款之義務，無民法第264 條同時履行抗辯權之適用。

八、又契約書第7 條第7 款規定「以金融機構貸款抵付尾款者，應開具同尾款金額之商業本票予乙方（即被上訴人）、、、、」，又辦理貸款除移轉登記外，尚應辦理抵押權設定登記，上訴人應提供身分證影本、等始能辦理，上訴人既不辦理交屋，則其抗辯，被上訴人應先將系爭房屋地辦理過戶手續給上訴人，再向銀行申請貸款，不能逕向上訴人請求交付尾款云云，自不足採。

九、兩造約定之違約金是否過高應予酌減？按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」、「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」。88年修正前民法第250 條第2 項、第252條分別定有明文。又按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年度台上字第807 號判例意旨參照）。經查：系爭房地預定買賣契約書第7 條第3 項約定：「乙方（即被上訴人）於本約房屋接通水電之日起15日內，應訂定期限通知甲方（即上訴人）交屋，經乙方通知交屋，除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住或使用者外，甲方不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續，如甲方藉故拖延，其未繳買賣價款應自乙方所通知交屋期限末日起至甲方實際辦理交屋日止之期間，每日以萬分之5 計算違約懲罰金，於實際交屋時一併補繳。」等語，該約定之真意應係指上訴人一旦未於交屋時給付尾款，即得請求違約金，應屬懲罰性質之違約金甚明。本院斟酌上訴人乙○○、丁○○已分別給付買賣價款248 萬元、196 萬元，被上訴人已回收部分建屋資金，又參以上訴人乃認房屋瑕疵已至解除契約之程度，方拒絕給付尾款，期間尚須支付年息百分之五之遲延利息。而現今銀行存款利息已多低於年息百分之五等情，認被上訴人主張違約金以每日按應給付尾款萬分之五計算，顯然過高，均應予以核減為按日萬分之一為適當，則被上訴人可請求上訴人按日應給付之懲罰性違約金，乙○○每日為372 元（372,0000×0.0001=372）丁○○每日為295 元（294,5000×0.0001=295），逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

十、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」民法第229 條第2 項、第3 項定有明文，又兩造契約第7 條第3項亦約定「乙方（被上訴人）於本約房屋接通水電之日起15日內，應訂定期限通知甲方（上訴人）交屋，經乙方通知交屋，除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住或使用者外，甲方不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續」。本件被上訴人於房屋完工後即限期乙○○、丁○○應分別於87年11月16日、87年11月17日辦理交屋手續及給付尾款一情，既為上訴人所不爭執，則被上訴人就價金部分分別請求自翌日即87年11月17日、87年11月18日起算之遲延利息，即有理由。

十一、綜上所述，被上訴人基於買賣契約之法律關係，請求上訴人乙○○給付372 萬元及自民國87年11月17日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並按日給付372 元之違約金，上訴人丁○○應給付294 萬5000元及自民國87年11月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並按日給付295 元之違約金，為有理由。原判決所命給付超過上開應准許部分，自有未當，此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分及該部分假執行之宣告，均廢改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請，又上開應准許部分原判決命上訴人給付，並宣告准供擔保假執行及免予假執行，即無不合，此部分上訴為無理由，應予駁回。

十二、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。

十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項