臺灣高等法院 高雄分院92年度重上字第54號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　92年度重上字第54號

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

上訴人

丁○○

上四人共同訴訟代理人

吳剛魁律師

上四人共同訴訟代理人

楊慧娟律師

上四人共同訴訟代理人

薛西全律師

複代理人

盧兆民律師

被上訴人

臺灣糖業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

吳艾黎律師

當事人間請求給付價金事件，上訴人對於民國92年5 月15日臺灣

高雄地方法院90年度重訴字第896 號第一審判決提起上訴，本院

於94年6 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人台灣糖業股份有限公司法定代理人原為吳乃仁，於本院審理中，依序變更為龔照勝、林能白、乙○○，並由其等先後聲明承受訴訟（本院卷第429 、553 、713 頁），核無不合，先予敘明。

二、被上訴人主張：上訴人丙○○於民國85年6 月29日以總價新台幣（下同）623 萬元向伊購買坐落高雄市楠梓區○○○ ○段113 內、118 內、119 及121 地號土地上「都會金龍」編號Ｅ號房地，並已繳納187 萬元自備款，上訴人甲○○與丁○○於同月29日以總價749 萬元向伊購買坐落前開基地編號Ｅ號房地，並繳付204 萬元自備款（上訴人所買受之房地，下稱系爭房地）。嗣伊於87年11月23日通知上訴人丙○○、於87年11月10日通知上訴人甲○○、丁○○交屋並給付尾款，惟上訴人均置之不理，依約伊自得請求上訴人給付尾款及其法定遲延利息，並給付按尾款每日加計萬分之五計算之懲罰性違約金。爰依買賣契約之法律關係，求為命上訴人丙○○應給付被上訴人436 萬元，及自87年11月24日起至清償日止，按週年利率5% 計 算之利息，並按日給付2180元之違約金；上訴人甲○○、丁○○應連帶給付被上訴人545 萬元，及自87年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並按日給付2725元之違約金。並願供擔保請准宣告假執行之判決等情。經原審判決上訴人丙○○應給付被上訴人436 萬元，及自87年11月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並按日給付436 元之違約金；上訴人甲○○、丁○○應給付被上訴人545 萬元，及自87年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並按日給付545 元之違約金，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。（上訴人敗訴部分未據聲明不服，及上訴人陳梅英部分業已和解，均告確定。）

三、被上訴人則以：

㈠被上訴人於訂立房地預定買賣契約前，未告知且未讓消費者將契約攜回審閱，依修正前消費者保護法施行細則第11條、消費者保護法第12條第1 項之規定，全部定型化契約均無效。

㈡兩造訂立契約前，被上訴人即要求上訴人須先繳20萬元定金，且未告知亦未讓上訴人將契約書攜回審閱，被上訴人收定金後始行簽約，依消費者保護法第12條第1 項、公平交易法第24條及行政院公平交易委員會84年6 月7 日委員會之決議，該契約無效。

㈢被上訴人所印製房地預定買賣契約書未記載土地公共設施之面積，契約必要之點未記載，契約無效，且其亦未將房屋主建物面積及附屬建物面積分別記載，僅以字體細小且密麻之附件表明，違反消費者保護法施行細則第12條之規定，契約亦應無效。

㈣被上訴人廣告不實，被上訴人得依民法第92條第1 項前段撤銷意思表示：

⒈積極的虛構事實部分：

⑴基地位置不實：被上訴人於廣告中強調「都會金龍楠梓三期」西臨60米高楠公路，北臨40米德民路，且可供商業、店舖所使用，惟實際上距高楠公路尚有60公尺，距德民路更有80公尺遠，且現場根本無德民路，目前為高雄市政府環保局以圍牆封閉，不僅無法作為店舖使用，反成無利用價值之房屋。上訴人承購房屋時，被上訴人並沒有指明興建房屋之所在地，上訴人當時並不知道興建房屋之確實地點。

⑵環境品質方面（即垃圾地問題）：被上訴人於廣告中明確記載：「高雄市百甲都會公園、河濱公園旁新生活別墅特區」等語，惟該基地被上訴人前曾借予高雄市政府環保局回填廢土，於進行本件工程整地開挖時，即發現地下埋有廢棄物及大量垃圾，然被上訴人並未全部予以清除，僅挖除1 米餘深之高度，其餘均留存於系爭土地之上，作為建築之基地，衛生環境奇差無比，被上訴人卻仍偽稱「提供安全有保障之購屋環境」等語。

⑶結構安全問題：被上訴人於本案設計不良，施工不當，柱箍筋、繫筋彎勾未按圖施工135 度，只有90度；主柱筋搭接未錯開；樓板角隅未按標準圖作協筋補強施工；水泥灌漿施工不當，產生許多「蜂巢」；因垃圾未完全清除，土質鬆軟，被上訴人乃由淺基改為深基，卻未變更設計，基礎承載力亦不足。

⑷商業用途方面：被上訴人於廣告中一再以「透天店面」、「4 樓、5 樓透天別墅店舖」等語強調該區的商業用途，均使得消費者認為所買受之房屋全部可以合法作為商業使用，惟該區卻屬於「住宅區」，根本無法全部作為商業使用，且有諸多限制。

⑸被上訴人明知本件評選之人選，並非各大專院校建築系教授，竟欺騙消費者，偽稱係由各大專院校建築系教授公開評選。

⒉消極的隱匿事實部分：被上訴人就房屋產權登記部分，僅記載總面積，其餘部分以附件細小而密集之方式記載於不明顯之處，未依內政部公布之預售屋買賣契約範本詳加記載。

㈤被上訴人系爭房屋有諸多瑕疵無法解決，上訴人依不完全給付及物之瑕疵擔保，主張解除契約：

⒈公共瑕疵方面：

①基地位置不實，非如廣告所記載「位於民族路（高楠公路）與德民路東南側」、「北臨德民路，西臨高楠公路」。

②基地為垃圾掩埋地，承載力不足。

③基地內含有毒質：基地含有多種廢棄物，土壤已遭重金屬污染，甲烷含量高達5.89PPM。

④柱箍筋、繫筋彎勾未按圖施工135 度，只有90度；主柱筋搭接未錯開；樓板角隅未按標準圖作補強施工；水泥灌漿施工不當，產生許多「蜂巢」；因垃圾未完全清除，土質鬆軟，承重力及抗壓不足，結構安全堪慮。

⑤該區屬住宅區，無法全部作為商業使用，且有諸多限制。

⑥坪數短少。

⑦弱電箱體不符合規定。

⑧牆壁混凝土強度不足，未達施工圖規定強度之75%。

⑨柏油路瀝青路面平均厚度只有4.45公分，未達施工圖規定之5公分。

⑩外強黏貼之花崗丁掛磚平均厚度只有10.33mm ，未達施工圖規定之13mm。

⑪基地高程未按圖整地竣工，造成房屋前後高度差距甚大。

⑫一樓未開口之衛浴空間未加設機械抽風機。

⑬樓梯及衛浴淨高未達設計圖之高度。

⑭女兒牆踢腳頂為平的，與設計圖有斜坡不符。

⑮庭院洗石子雙層顏色不同；鐵門感應器故障；庭院回填建築廢棄物。

⑯油漆施工未作補土程序，造成油漆脫落且補漆不完整。

⒉個別瑕疵方面，則有房屋龜裂、漏水；門窗縫溝有裂縫會漏水；屋頂防熱磚龜裂、鼓起；屋頂伸縮縫龜裂、漏水；磁磚非全磁化磚；壁磚顏色不一；牆壁水泥塊脫落等。

㈥倘本件房屋土地之瑕疵尚未達解除契約之程度，上訴人亦主張減少價金。

㈦被上訴人未依內政部頒佈之預售屋買賣契約範本之規定通知上訴人進行驗收手續，亦未對房屋瑕疵之部份進行修繕，上訴人主張同時履行抗辯，被上訴人逕行請求交付尾款，顯無理由。

㈧被上訴人未依約將系爭房屋土地辦理過戶手續予上訴人，再向銀行申請貸款，逕向上訴人請求交付尾款，顯無理由。

㈨被上訴人固提出「經濟部國營會洽請專家單位推薦之學者專業所組成立專案小組」鑑定報告（成功大學鑑定報告），惟鑑定過程粗糙浮濫，內容虛偽不實，結論偏頗不公，證言亦前後不一，應以國立高雄應用科技大學之鑑定報告較正確等語，資為抗辯。

㈩上訴人於本院上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。⑷如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准免為假執行。

四、被上訴人主張，上訴人丙○○於85年6 月29日、上訴人甲○○與丁○○於同月29日分別以623 萬元、749 萬元向被上訴人購買系爭房地，並已分別繳納自備款187 萬元、204 萬元，兩造房地預定買賣契約書第6 條第1 款「甲方（即承購戶）接到乙方（被上訴人）交屋通知時，應於交屋期限內交付屋款予乙方」，第10條第1 款規定「甲方未依第5 條、第6款規定付款，其逾期部分，甲方須依應付金額每日加計萬分之五滯納金」，嗣被上訴人於87年11月23日通知上訴人丙○○、於87年11月10日通知上訴人甲○○與丁○○交屋，並於約定之交屋期限內交付尾款，丙○○等人尚未履行等情，業據其提出房地買賣契約書暨附件，使用執照，回執各二份為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

五、被上訴人主張，上訴人應依約給付價金尾款等情，上訴人則以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：⑴本件是否依修正前消費者保護法施行細則第11條、消費者保護法第12條第1 項、公平交易法第24條之規定，買賣契約無效？⑵上訴人以受詐欺而撤銷買賣契約有無理由？⑶系爭房屋有無不能修復之重大瑕疵，而得解除契約？⑷上訴人得否請求減少價金？⑸上訴人得否主張同時履行抗辯？⑹被上訴人未將系爭房屋土地辦理過戶手續予上訴人，再向銀行申請貸款，可否向上訴人請求交付尾款？⑺兩造約定之違約金是否過高應予酌減？⑻遲延利息應自何時起算？茲分論如後。

六、本件是否依消費者保護法施行細則第11條、消費者保護法第12條第1 項、公平交易法第24條之規定，買賣契約無效？

㈠按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，該條款不構成契約之內容，92年修正前消費者保護法施行細則第11條第1 項、第2 項前段固定有明文。然消費者保護法施行細則係依據消費者保護法第63條之授權而訂定，是其應屬授權命令甚明，而即認授權命令可基於法律之授權而訂定有關人民權利義務之規定，但仍應符法律明訂授權之目的、內容及範圍，不得超越法律授權之範圍，以符法律保留原則。又即便法律並未就授權之目的、內容及範圍加以明定，亦不表示經授權之命令即可毫無限制地規範人民之權利義務，此時仍應秉持各該授權法律所為授權之應有本旨，在未超越法律授權本旨之範圍內訂定其命令。職是，上開施行細則雖係基於消費者保護法第63條以「本法施行細則，由行政院定之」之方式概括授權而定，並未就授權之目的、內容及範圍有所明訂，但依上開說明，仍有法律保留原則之適用而不得逾越。上開施行細則固規定企業經營者若未提供「30日以內」之審閱定型化契約期間，該條款即不構成契約之內容，惟消費者保護法並未就審閱期間有所規定，其授權本旨亦無授權上開施行細則就此有所規範，顯然上開施行細則規定業已增加法律所無之期間限制，並進而產生一定之法律效果（即未經30日以內之合理期間審閱之契約條款，不構成契約之內容）而影響人民之權利義務。是該修正前施行細則規定已超越法律授權之範圍，有違法律保留原則，參諸司法院大法官釋字第二一六號解釋意旨，本院自可不受拘束而不予引用。

㈡又前揭施行細則之規定有違法律保留原則而經本院不予引用，但並不表示企業經營者即可在未給予消費者審閱機會之情形下，即認全部定型化契約條款即屬有效。依消費者保護法第5 條之規定，企業經營者「應致力充實消費資訊，提供消費者運用，俾能採取正確合理之消費行為」，是審閱機會之合理給予，自係企業經營者之法定義務，從而若企業經營者在未給予消費者充分審閱契約之情形下，消費者於訂約之後始知契約內容對其不利，自係對消費者「顯失公平」，依消費者保護法第12條第一項規定，仍可認該條款為無效。反之，若企業經營者已給予消費者合理審閱契約之機會，即無上開顯失公平之情形，而不得基此認屬無效。

㈢查系爭買賣契約書為被上訴人所預先擬定，嗣後供不特定人簽訂之定型化契約書，此為上訴人所不爭；又被上訴人與上訴人訂立系爭買賣契約時，業已公告包括系爭建物在內之「都會金龍」房地預售公告，此有被上訴人所提該預售公告1份、剪報2 紙在卷可稽（原審卷㈠第220 至222 頁），亦為上訴人所不否認，堪信為真。又依該公告第6 條所載：「推案產品解說自85年6 月17日起至85年6 月21日止計5 日，欲訂購者請前往詳加瞭解有關事實。」、第10條記載：「有關訂購須知、平面圖、房地出售面積分算與售價表、繳款明細表、房地預售買賣契約書、建造執照（含施工圖說）等相關文件均於接待展示中心展示，請逕向本分處或接待中心洽詢索閱。」，衡情被上訴人既欲將「都會金龍」房地出售，為吸引消費者前來購買，自不可能一方面公告消費者可洽詢索閱上開文件資料，一方面卻不提供任何資料供消費者索閱，是可認被上訴人已先公告相關文件資料供消費者前來審閱。再依被上訴人提出而上訴人所不爭執之房屋預定買賣契約書，其上第1 條約定即以簡短且相當清楚之字體載明，被上訴人已於房屋銷售前5 日公開展示該契約並提供審閱，經買方充分審閱與認知等情，有該房地預定買賣契約書1 份附卷足佐（原審卷㈠第45頁），而該房地預定買賣契約書雖屬被上訴人所提之私文書，但既經上訴人簽名、蓋章，且該文書字體簡短而又清楚，自應足以引起上訴人之注意，而可推定該契約書所載為真實，是兩造於訂約前，被上訴人確已提供上訴人5 日以上之期間審閱，且可認屬已有合理審閱機會給予上訴人，應無疑義。再者，上訴人購買房地，非如一般購物，金額非小，若謂上訴人於在未詳加審閱相關資料之情況下即逕自購買系爭建物，實與常情不符而令人難以想像。至上訴人雖提出訴外人吳國芬、洪良敏、楊美芬、蔡漢彰、劉克權於原審法院90年度重訴字第881 號證詞為證，惟渠等既與本件上訴人均為系爭「都會金龍」之承購戶，現亦均因購屋糾紛而與被上訴人訴訟中，此為上訴人所不否認，況且各買賣契約訂約之情形不盡相同，尚難以訴外人吳國芬等人與被上訴人訂約之過程，證明本件買賣契約如何訂立，則渠等之證詞自難遽信，上訴人於本院再聲請傳訊洪良敏、楊美芬、蔡漢彰，尚無必要。綜上，上訴人辯稱，被上訴人於銷售系爭「都會金龍楠梓3 期預售屋」時，未給予上訴人審閱系爭買賣契約機會，依消費者保護法施行細則第11條規定，該買賣契約無效等語，自無可採。

㈣次按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第12條第1 項定有明文。又事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第24條亦有明文。上訴人抗辯，系爭買賣契約並未載明公共設施之面積及所含項目，顯失公平云云，查系爭房地預定買賣契約書第15條載明：「本契約之附件視為本契約之一部分．．．」，此有被上訴人所提之系爭房地預定買賣契約暨附件在卷足憑（原審卷㈠第49至68頁），亦為上訴人所不爭執，而依該附件2 之面積分算表就上訴人所購買之系爭建物所含之公共設施面積及共用部分所含項目，皆已記載明確，尚難認被上訴人未予說明而對上訴人顯失公平，是上訴人所辯系爭買賣契約顯失公平，依前開法條規定應屬無效云云，亦無足取。至上訴人爰引行政院公平交易委員會84年6月7 日第191 次委員會決議，認建築投資商銷售預售屋時，若有要求客戶須給付定金始提供契約書者，即構成公平交易法第24條「顯失公平」之行為，而本件被上訴人於簽訂買賣契約前，即要求其須先繳付20萬元定金，其契約應屬無效乙事。惟查，被上訴人確有給予上訴人合理期間審閱買賣契約，且於上訴人充分瞭解契約內容決定購買系爭房屋簽約時，才向上訴人收取定金，並非被上訴人先要求上訴人繳付定金再提供契約書，上訴人上開所辯，亦無足採。

七、上訴人以受詐欺而撤銷買賣契約有無理由？上訴人抗辯系爭建物有基地位置不實、基地為垃圾掩埋地且內含有毒物質、建物結構安全有問題、商業用途受限等情事，被上訴人不僅積極虛構事實，且消極隱匿事實，其所為顯係施用詐術致上訴人陷於錯誤並進而為不利自己之意思表示，乃主張依民法第92條第1 項前段之規定，撤銷系爭房地買賣行為等語。惟查：

㈠基地位置不實部分：

⒈系爭房屋坐落於高雄市楠梓區○○○ ○段113 內、118 內、119 及121 地號土地，位於台一號省道東側，屬都市計畫住宅區等情，為兩造所不爭執，並經被上訴人於系爭房物預售公告及訂購須知記載明確。雖被上訴人在銷售時曾以系爭房屋所坐落之基地西側（即Ａ1 至Ａ24、Ｂ1 至Ｂ26棟）臨民族路（高楠公路）、北方則臨德民路等交通道路系統之「總配置圖」廣告對外招攬客戶，有總配置圖在卷可證（原審卷㈠第162 頁）。惟被上訴人於推出系爭房地預購案時，乃於85年6 月14日對外發布預售公告（原審卷㈠第220 頁），並將之刊登於報紙之廣告版中，而其中第1 、6 、9 、10條乃分別載明：「基地位置：１、位於高雄市楠梓區○○○○道東側，屬都市計劃住宅區，坐落高雄市楠梓區○○○○段第一一三內、一一八內、一一九及一二一地號等四筆土地。２、本案基地內一二○地號一筆為都市○○○○○道路，產權歸屬台糖不予出售移轉；推案產品解說自八十五年六月十七日起至八十五年六月廿一日止計五日，欲訂購者請前往詳加瞭解有關事宜；有關訂購須知、平面圖、房地銷售面積分算表、出售房地面積及繳款明細表、房地預定買賣契約書、建造執照（含施工圖說）等相關文件於接待中心展示，請逕向本分處或接待中心洽詢索閱；其他事項：詳見房地訂購須知」等語。且該公告所載之房地訂購須知第8 條及第9 條並記載「本基地西側緊臨政府規劃設計立體交叉道路，北臨四十米德民路規劃設計高架橋等公共設施；有關房地銷售文件，自六月十七日起於接待中心展示，欲訂購者應詳細審閱房地預定買賣契約書、建造執照（含施工圖說）及其他相關文件，如有疑義須於付定承購前向本分處洽詢，不得於訂購後另行提出異議或拒絕簽約要求退定，又刊登報紙之公告，如有錯誤或文字不清，應以本分處公告欄正本為準」等語，有報紙、系爭房地預售公告及訂購須知在卷足憑（原審卷㈠第220 至224 頁）。另被上訴人於同年6 月17日開始對外銷售時，其於接待中心即設有系爭房地全區模型及預售公告欄、圖說閱覽處、資料索取處等各處，且其全區模型中就周遭及區○道路乃均各以明顯白字而為標示，其中基地西側即Ａ1至Ａ24、Ｂ1 至Ｂ26棟之前係設無名8 公尺寬道路，再外始以綠色絨布區隔並標有「高楠公路拓寬用地」，有現場照片足憑（原審卷㈠第225 頁）。又系爭房地基地所臨接之8公尺計劃道路，係69年7 月7 日公告之「本市楠梓區細部計劃案」內所劃設，高雄市政府工務局目前尚無計劃編列預算開闢，而北側40公尺計畫道路及西側立體交叉道用地，係61年4 月10日公告之「楠梓主要計畫」內劃設，該局將視財源計畫於93年7 月前編列預算開闢乙節，亦有高雄市政府工務局89高市工務建字第005834號函在卷可憑（本院卷㈠第212 至213 頁）。

⒉準此，上訴人於購買時既已知悉系爭房地西側並非緊鄰高楠公路，而僅為規劃設計中之高楠公路拓寬用地，且被上訴人於銷售房地時已於相關資料中清楚描述基地西臨之「高楠公路」，為規劃設計中之道路，並於接待中心以具體模型加以說明，參以被上訴人提供之文件亦未提及系爭房地完工後將緊鄰高楠公路，自不得以「總配置圖」即認被上訴人有何詐騙之情。再者，被上訴人上開銷售廣告，亦經台北高等行政法院及最高行政法院認定該預售屋基地位置並無虛偽不實及引人錯誤之表示，並未違反公平交易法第21條第1 項之規定，有判決書附卷足證（原審卷㈠第228 至243 頁）。故上訴人辯稱被上訴人以不實之廣告誘騙其等訂購系爭房地，自屬無據。

㈡環境品質不佳（垃圾地問題）及結構上安全疑慮部分：

⒈系爭房屋於興建完成辦理交屋時，因承購戶對建築基地是否含有毒物質及房屋結構是否符合居住安全標準存有所疑慮，經經濟部國營事業委員會（下稱國營會）召開協調會與承購戶達成結論，委由國營會函請國立成功大學、屏東科技大學、高雄市政府環保局、台灣省大地技師公會、高雄市土木技師公會、高雄市建築師公會、高雄市結構技師公會、高雄市律師公會、都會金龍承購戶聯誼會及被上訴人推薦代表，組成專案小組進行鑑定結果：「⑴環保規定部分：經成功大學研究發展基金會環境量毒物研究中心量測結果，鑑定標的物空氣中甲烷含量及鑑定標的物基地下土壤中鉛、鉻、汞、鋅、苯、三氯乙烯、甲酚、五氯酚、戴奧辛等含量，均與環境背景值相近或低於我國環保署公佈之相關標準或歐美標準。又本小組自行查證結果，發現土壤中苯、甲酚、五氯酚、三氯乙烯等含量均低於美國各州所訂定之土壤中有機污染物管制標準，故鑑定標的物基地下抽樣所得廢棄物，目前尚未發現有不符環保規定致不適合居住之現象。⑵結構安全部分：與結構安全有關部分，發現兩項缺失：①為支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做一百三十五度彎鉤；②為Ｂ戶牆壁混凝土鑽心試體抗壓強度未符合我國建築技術規第三百五十二條規定，即未達施工圖規定強度之75％。惟任何低層建築之耐震性能安全與否，主要取決於建築物長軸方向與短軸方向之餘裕壁量是否足夠。少數部分之混凝土品質與箍筋品質倘有瑕疵，對整棟低層建築物之耐震安全不會構成嚴重威脅。又高雄市於九二一集集地震時，震度為四級，但鑑定標的物之主體結構並未發現損害現象，表示鑑定標的物目前尚無因結構安全而不適合居住之虞。」，有該台糖公司都會金龍楠梓三期房屋專案小組鑑定報告書附卷可憑（證物外放）。上開鑑定報告既係國營會與兩造達成共識後，委請建築、土木、結構、環境、法律等相關學術機構及人士組成專案小組，並進行鑑定，其專業性、客觀性及公正性應無疑慮，堪可採信。上訴人既同意由國營會委請該專案小組進行鑑定，自應受該鑑定結果之拘束，今上訴人於得知該鑑定報告對其不利後，聲請本院再將系爭房屋另委請其他機構重新鑑定，即無可採。

⒉上訴人雖另提出其委託郭敏哲土木結構技師事務所針對系爭房屋土壤及建築結構進行鑑定之報告書（原審卷㈠第298 至304 頁），及南台灣環境科技股份有限公司出具之檢測報告書（原審卷㈠第305 至311 頁），表示系爭房屋違反建築技術規則第56條同一建築物基礎，不得應用2 種不同型式，亦不得以2 種合力承載重量規定，且基地為腐植土（垃圾地），可能因過大之沈陷量而無法發揮承載力，基礎承載力不足，及地下水大腸桿菌高達120000CFU/100ML ，顯示基地因垃圾廢棄物污染已嚴重影響該區之地下水質等問題。惟郭敏哲土木結構技師事務所出具之鑑核委託報告書，係依據原審89年度自更㈠字第5 號刑事卷及該案被告林鎮宏等人刑事答辯狀所附證物等相關資料為據，有該鑑核委託報告書在卷可稽，且鑑定人又未親至系爭房地現場進行實地鑽測，其所參酌之證據資料是否充足，已有疑義，況該鑑定係由都會金龍聯誼會劉克權等46人私自委託鑑定，其客觀性亦令人存疑，自難採取。而南台灣環境科技股份有限公司出具之檢測報告書，因其檢測之樣本並非其偕同兩造所取樣，且無公正之第三者目睹採樣過程，該份鑑定報告內容之真實性及客觀性，均有疑義，該檢測報告書亦難採取。

⒊又上訴人另以台灣高雄地方法院90年度重訴字第885 號案件中於92年委託國立高雄應用科技大學進行之鑑定報告書為據（見外放證物，下稱高應大鑑定報告），抗辯系爭房屋基地下方乃為垃圾地等語，然查，垃圾地對居住品質影響較大者，一般而言係地基的結構安全及空氣用水之衛生，就其鑑定結果而言，在第4 點結論為：「（建築基地所含之垃圾範圍、數量及面積，是否影響安全衛生、環境品質及結構安全？）因地下垃圾對安全衛生、環境品質及結構安全的影響必須長期觀測才能判斷，所以本鑑定案目前無法判斷．．．目前土壤及水質檢測尚在安全範圍內，因此沒有違反土壤及地下水污染整治法」，第5 點結論為「（地下水質是否已遭垃圾污染而影響衛生？）地下水質檢測結果，基地目前受垃圾污染情形還在安全範圍內。」，第7 點結論為「系爭房屋坐落之土地是否位處垃圾地；地下甲烷含量如何；是否已達危害環境安全之程度？）．．．因空氣中甲烷含量過高會影響身體健康．．地下垃圾所產生的甲烷會滲入空氣中，因此不易量測地下甲烷含量，只能以空氣中甲烷作為依據，因該區空氣中的甲烷濃度在1.58至5.89ppm 之間，因此並不會影響該區的環境安全。」等語，可知其鑑定結論，就環境衛生而言，乃明確陳稱並無影響安全，與前揭國營會委託之專案小組鑑定報告完全相符，就結構安全而言，雖僅表示須長期觀察，然系爭房屋完工後迄今已逾4 、5 年，該鑑定報告現既無發現有任何結構安全上之影響，且參諸國營會專案小組之鑑定結果，就目前之結構安全上，亦得為有利於被上訴人之認定。是上訴人執此主張被詐欺云云，尚不足採。

㈢商業用途受限部分：

⒈上訴人抗辯被上訴人於其廣告中表示系爭房地係「超值地段」、「四、五樓透天別墅店舖」、「透天店面」、「位於六十米高楠公路與四十米德民路口」，使其認為所買之系爭房屋全部可以合法作為商業使用，惟嗣後竟發現該區係屬於「住宅區」，無法全部作為商業使用等語。惟查，被上訴人所提供予消費者審閱之系爭建物預售公告及訂購須知，固記載系爭建物為4 樓半店舖住宅，惟本件楠梓都會金龍分為「店舖住宅」及「別墅住宅」2 大類，「別墅住宅」固不能作為店舖使用，即使「店舖住宅」，顧名思義亦非全部可作店舖使用。況依兩造簽訂之房地預定買賣契約書，於第21頁以下已就上訴人所購房屋種類予以明確標示，並由上訴人親自蓋章確認，上訴人就其所購者屬於「別墅住宅」乙事，理應知悉甚詳，不得諉為不知，此與被上訴人提出之系爭房屋（87）高市工建築使字第01327 號（Ｅ）、01331 號（Ｅ）使用執照，均載為「建築用途：住宅（Ｈ─２）」相符，有使用執照在卷足證（原審卷㈡第320 、321 頁）。上訴人於簽訂買賣契約前既已知其所購買之房屋均為「別墅住宅」，均無法供店舖使用，難謂被上訴人有何詐欺之情事。至於被上訴人於廣告中雖有將透天店面住家及透天別墅住家簡寫為「透天店面，別墅住家」，但在同一廣告內隨即說明「四樓半店舖住宅五十四戶，四樓店舖住宅二十八戶，四樓別墅住宅一百戶」，有快報台糖公告在卷可證（原審卷㈠第159 頁），益證上訴人並無陷於錯誤之可能。

⒉至上訴人雖提出高雄縣政府建設局89年6 月8 日89建局管字第ＤＡ010669號及第ＤＡ010556號函，說明系爭房屋既屬住宅區，則其商業用途必將受限乙事。惟查，被上訴人所購買者既係「別墅住宅」，本無商業用途受限之問題。且系爭房屋坐落高雄市楠梓區，並非高雄縣所轄區域，上訴人執高雄縣政府建設局函文為系爭房屋商業用途受限之證明，亦有未洽，併此敘明。

㈣非由大專院校建築系教授公開評選建築規劃設計部分：上訴人抗辯被上訴人廣告「金字招牌建築品質有保障」、「由各大專院校建築系教授公開評選建築規劃」，實則系爭案並非由建築專業科目之教授規劃設計等語，惟查，系爭建案參選之建築師共有：陳耀如、吳昌成、曾文宏、劉明泉等4人，而參加評選之各大專院校建築系教師為：逢甲大學建築系副教授兼系主任郭永傑（博士學歷）、國立台北科技大學建築系教授兼設計學院院長黃定國（碩士學歷）、國立雲林科技大學副教授文一智（建築工學博士）、高苑工專建築工程科主任謝育穎及被上訴人生產技術服務處蘇佳煌建築師等人，經評選結果由陳耀如建築師獲得本件設計監造權等情，有被上訴人提出之工程公開徵求設計圖樣總名次評定表、高雄糖廠函文及評選委員會專家學者建議名單查詢資料、名片、推薦書及公開徵求設計圖樣應徵須知可參（見原審卷㈡第322 至331 頁），綜上，顯示本件建築規劃之人員確係出自建築系相關專業科目，且確有教授資格者參與評選之事實，上訴人抗辯遭受詐欺，亦屬無據。

八、系爭房屋有無不能修復之重大瑕疵，而得解除契約？

㈠基地位置不實部分：系爭房屋並無基地位置不實情事，已如前述，上訴人抗辯有此瑕疵，並不足採。

㈡環境品質不佳（基地為垃圾地，含有毒物質問題）部分：依高科大鑑定報告書所載，Ｂ區基地經選定5 點鑽探，每孔深度10公尺，在Ｂ1 、Ｂ2 、Ｂ4 淺層（0.1 ｍ至1.2 ｍ）、Ｂ3 （3.7 ｍ至7.8 ｍ）有發現木屑、塑膠、布等物（見鑑定書第19、20頁），雖可見該處地質有異，惟地質不佳者，影響居住品質較大者，一般而言，應係基地結構安全或空氣、水質、衛生等，惟系爭基地之空氣、水質、基地結構安全經鑑定結果，尚未發現有不適合居住之情形，已如前述，且屬可補強之事項，且被上訴人於施工中，發現部分有垃圾之情形，亦有加以換土補強，此業經證人陳耀如證明屬實（本院卷第425 頁），是自難認被上訴人有詐欺之意思，故上訴人主張要依民法第92條規定，撤銷意思表示，尚難採取，又此瑕疵，亦未達解除契約程度。至上訴人請求調取本院90年度上易字第1202號詐欺案件刑事卷，證明系爭土地蓋於垃圾地上，環境惡劣，危害身體健康云云，惟尚不影響上開認定，是無調閱之必要。

㈢結構上安全瑕疵部分（含牆壁混凝土強度不足）：

⒈前揭專案小組鑑定報告就結構安全部分，乃發現兩項缺失：

①支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做135 度彎鉤；②B34 戶牆壁混凝土鑽心試體抗壓強度未符合我國建築技術規第352 條規定，即未達施工圖規定強度之75 %，已如前述。而高應大鑑定報告就此部分，亦有類似瑕疵之認定，其第2 點記載「（樓梯版角隅有無作斜筋補強；柱拉力鋼筋搭接有無錯開；是否影響結構安全？）依抽樣結果發現，樓板角隅之下層並無斜筋補強，此與設計圖不符．．因此經由抽驗檢測後之瑕疵有：樓板並沒有角隅鋼筋，有某些柱的箍筋平均間距與設計圖不符，且所有柱鋼筋搭接度的箍筋間距也與設計圖不符，另外，柱的搭接鋼筋並未錯開排列。」，第6 點記載「有關B14 、15、16三戶房屋之混凝土鑽心強度是否合格，結果發現，仍有試體之試驗壓力強度小於規定設計強度之75% ，因此依建築技術規則之規定可以認定，系爭房屋混凝土強度為不合格。」等瑕疵，是系爭房屋就結構安全方面確有上開瑕疵，應可認定。

⒉然上開瑕疵是否已達足以解約之情事，應衡量其是否已達影響結構安全之危險，致上訴人無法為通常之居住使用為其論斷，亦即如該瑕疵未達此程度，且解約顯失公平時，應不得行使解約權，而僅得請求減少價金（民法第359 條參照）。經前揭專案小組鑑定報告認為「少數部分之混凝土品質與箍筋品質倘有瑕疵，對整棟低層建築物之耐震安全不會構成嚴重威脅。又高雄市於921 集集地震時，震度為4 級，但鑑定標的物之主體結構並未發現損害現象，表示鑑定標的物目前尚無因結構安全而不適合居住之虞。」等語明確。而高應大鑑定報告亦認為「依一般結構計算，這些瑕疵在結構安全計算並未特別考慮，但對建築物實際的耐震性和承載力，仍然會有影響，有關瑕疵影響建築物耐震能力和承載力的評估，因系爭房屋為連棟建築的一部分，以現有資料和檢驗結果並無法判斷是否影響結構安全。但由目前結構物的現況判斷，目前主體結構並未有重大損傷情形」等語，即系爭房屋雖有上開瑕疵，然就完工4 、5 年來，並經歷地震後，主體結構均未有任何損傷，可知上開瑕疵並未影響結構安全，致人無法安全居住之程度，則上開結構上之瑕疵，並無從認為重大至足以達到解約之程度。經斟酌結果，認以減少價金較為合理。

㈣商業用途受限部分：系爭房屋並無商業用途受限問題，已如前述，上訴人抗辯有此瑕疵，並不足採。

㈤坪數短少部分：依買賣契約第3 條約定「前條第2 條房屋面積以地政機關實測後登記簿之面積為準，如有誤差在百分之1 （含）以內者，雙方互不找補，如誤差超過百分之1 以上，雙方應就超過百分之1 以上部分按房地總價除以本約房屋面積換算之單價，於交屋時無息相互找補價款；但因政府政令改變，致部份面積無法產權登記時，依核准使用執照之平面圖上載有用途之面積為準」，可見兩造間就面積誤差與找補之問題，已有預見及補償之約定，尚難認為瑕疵。

㈥柏油路瀝青路面平均厚度只有4.5 公分，未達施工圖面規定之5 公分部分：本件都會金龍社區○○○路面經專案小組檢測，其平均厚度短少0.5 公分，雖屬瑕疵（見該報告第6 頁），惟專案小組係該柏油路面完工年餘後才進行檢測，然因路面長期遭車輛輾壓,AC 密度增加，厚度縮小乃必然之現象，況兩者相距甚微，並不影響使用安全，更與系爭房屋結構本體無關，亦未達足以解除契約之程度。

㈦外牆所貼花崗丁掛磚平均厚度只有10.33mm ，未達施工圖規定之13mm部分：系爭建案外牆施作之40mm×250mm 瓷質花崗丁掛磚，與設計圖、竣工圖相符，且施工時經抽樣送請經濟部商品檢驗局（下稱商檢局）檢驗結果，亦符合規範，並無裂紋或其他缺失，有商檢局委託試驗報告在卷可稽（原審卷㈡第79頁）。況外牆之丁掛磚與房屋結構安全無涉，其厚度亦因廠牌而異，且同廠牌亦可能因燒製過程而異其平均厚度，縱令有些微差，亦難據此指為瑕疵，上訴人所辯，亦無可採。

㈧基地高程未按圖整地竣工，造成房屋前後高度差距甚大部分：查系爭房屋基地高程，均依高雄市政府都市計劃樁位高程及設計圖施工，並未逾越相關規定乙事，亦有前開專案小組鑑定報告書可證（該報告第5 頁）。雖高應大鑑定報告認為另案編號B14 、15、16房屋，其屋前高程比設計高程約高93公分，屋後高程比設計高程約高25公分，兩者高差約為68 公分，而認基地高程和整地高程、房屋高程和設計高程不符等瑕疵，然依吾人生活經驗，地面斜率較高對於住戶之行走、停車、地表排水、居住使用固有影響，惟若無其他重大瑕疵，此點自尚未達於可解約之程度。

㈨未開窗之浴室未加設機械抽風機部分：經原審勘驗結果，系爭房屋之未開窗浴室，確有加設機械抽風機，且均能正常運轉，並無上訴人所辯未加裝抽風機之情事。

㈩樓梯及衛浴淨高未達設計圖之高度部分：依專案小組之鑑定報告，都會金龍編號Ｅ號房屋室內樓梯第8 階之垂直淨高為191 公分，尚符合規定，可知同批建築之系爭房屋，其樓梯並無未違反相關規定。至於浴室高度，經原審偕同兩造進入浴室實地勘驗結果，未發現有過低礙難使用之處，其高度與一般房屋浴室無異。女兒牆踢腳頂為平的，與設計圖有斜坡不符部分：上訴人就其所辯，雖提出照片、屋頂防施工法及收邊圖為證，然依其所提證物，無法證明與系爭房屋有關，且亦未能看出與設計圖有何不符之處。房屋龜裂漏水、房屋門窗縫溝有裂縫會漏水、屋頂防熱磚龜裂鼓起、屋頂伸縮縫龜裂漏水、壁磚顏色不一、牆壁水泥塊脫落、磁磚非全磁化磚部分：

⒈經原審勘驗結果：⑴編號Ｅ部分：除屋前停車場電動鐵捲門久未使用，其自動感應器故障外（仍可以手動按鈕開啟），1 樓客廳及廁所外觀上並無明顯瑕疵；2 樓之2 間臥房、1 間浴室及前後陽台，3 樓之2 間臥室、1 間浴室及前後陽台，4 樓2 間臥室及1 間浴室等處，其外觀上均完好並無任何瑕疵；而屋頂陽台地板部分隔熱磚雖因其屬性（因底層為保麗龍材質，經熱漲冷縮後會有鼓起之情況）部分有龜裂現象，然此部分缺失被上訴人業已重新舖設新地磚。⑵編號Ｅ部分：除停車場電動鐵捲門自動感應器故障外（可以手動按鈕開啟），其1 樓客廳、廚房及浴室，其天花板、地板及牆壁油漆均無任何重大瑕疵，僅部分牆壁有細微之裂紋；2樓之2 間臥房、1 間浴室及前後陽台，其地板地磚、牆壁及天花板油漆亦完好無缺；3 、4 樓之2 間臥室、1 間浴室及前後陽台，其地板地磚、牆壁及天花板油漆亦未發現有何瑕疵；而屋頂陽台，除隔間牆壁有少許龜裂外，其餘部分隔熱磚龜裂部分均已重新更換完畢，有勘驗筆錄及照片在卷可稽（原審卷㈢第9 至11頁、第249 至277 頁）。

⒉此部分瑕疵，雖經高應大鑑定報告認有瑕疵，然專案小組於89年3 月間（即房屋完工後2 年間）進行鑑定時，並無發現前揭瑕疵，此觀諸該鑑定報告自明，而高應大鑑定結果乃係於92年9 月間所為，其「房屋龜裂漏水」、「壁磚、地磚空洞化」、「屋頂防熱磚龜裂鼓起」、「牆壁水泥塊掉落」等瑕疵，是否係因房屋經年無人居住保養維修，或建材因日曬雨淋之自然折損，已值合理懷疑；又其中「磁磚非全磁化磚」乙項瑕疵部分，專案小組鑑定結果已敘明依目前國家標準並無「全磁化磁磚」之規範（該鑑定報告第4 頁），且高應大鑑定結果亦認為上開瑕疵導因於牆壁施工不良，然並不影響房屋整體結構（見第22頁），且現業經被上訴人一一修補清理完成，亦據被上訴人提出修補後照片為證，則益證此部分縱為瑕疵，亦經被上訴人修補完成。

⒊承前所述，可見系爭房屋除停車場電動鐵捲門自動感應器故障、頂樓陽台隔間牆會產生龜裂及屋頂陽台及編號Ｅ房屋1 樓客廳部分牆壁有細微裂紋外，外觀上並未發覺有何重大瑕疵。惟查，系爭房屋自87年8 月間完工並陸續通知上訴人交屋時起，由於上訴人對房屋之結構安全及環保相關問題存有疑慮，歷經協調、鑑定及提起本件訴訟，迄今已閒置4 年多，而鐵捲門之自動感應器為電器設備，難免因長期未使用、保養而產生故障，況依約被上訴人亦有瑕疵修補之義務，且被上訴人亦表示願予修繕，而該鐵捲門目前尚能以手動按鈕開啟，並無礙進出，上訴人指此為重大瑕疵，而主張解除契約，顯有過當，自無可採。而牆壁油漆會有細微之裂紋產生，乃因水泥成份、收縮及空置日久而致之正常現象，難指為瑕疵。又屋頂陽台隔間牆會產生龜裂，係因施工時預留工人來往（手推車）之工作走道，為工程所必須，嗣工程尾期再以磚牆填補，因兩者（隔間牆先後施工部分）未同時施工，密合度較差，加上時間及日曬因素，才會在隔間牆預留工作走道處產生些微龜裂之情，此並無礙房屋結構安全及使用，上訴人指此為瑕疵，亦無可採。綜上，上訴人以系爭房屋有重大瑕疵為由，主張解除系爭買賣契約，尚屬無據。至上訴人聲請傳訊參與專案小組之鑑定人楊澤安，查明鋼筋彎鉤是否未按圖施工、混凝土抗壓強度、全磁化磁磚等情；傳訊鑑定人張培璋，查明有關B1、B2孔基樁承載力，樁基礎有無按圖施工，垃圾廢棄物之範圍等項；傳訊鑑定人鄭清山，查明垃圾廢棄物之範圍、及地下水環境衛生等語；傳訊鑑定人洪文井，查明樓梯高度相關問題；傳訊鑑定人潘煌煋，查明本件工程是否屬工程重大瑕疵；及將本件再送請高雄應用科技大學續行鑑定；並函高雄市政府工務局本件有無設計「污水排水系統」云云，則或因本件鑑定報告已就上開情節鑑定明確，或與上訴人主張之瑕疵給付不符，均對上開認定結果不生影響，無再查明之必要，附此敘明。

九、上訴人得否請求減少價金？本件上訴人購買之系爭房屋，既有前開瑕疵支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做135 度彎鉤、牆壁混凝土鑽心試體抗壓強度未符合我國建築技術規定第352 條規定，即未達施工圖規定強度之75% 之瑕疵，另有其他難以補正之瑕疵，已如上述，雖該等瑕疵並不足致解除契約之程度，然上訴人仍得據以請求減少價金。本件參酌系爭建物存有瑕疵，某些瑕疵已難補正，及參酌被上訴人與其他承購戶和解之情形，認為被上訴人本件請求應減少總價25% 之金額為適當，依此，則上訴人丙○○部分總價金應減少1,557,500 元，上訴人甲○○、丁○○部分應減少1,872,500 元，則被上訴人請求上訴人丙○○給付價金在2,487,500 元（4,360,000 －1,557,500=2,487,500）， 請求上訴人甲○○、丁○○給付價金在3,577,500 元（5,450,000 －1,872,500=3,577,500）範圍內，為有理由，應予准許。

十、上訴人得否以系爭建物之瑕疵，主張同時履行抗辯？依契約書第7 條規定「．．．經乙方（被上訴人）通知交屋，除房屋結構與設備有重大瑕疵，明顯不能居住或使用者外，甲方不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續．．．」，足見上訴人等拒絕辦理交屋手續之事由者，依約僅以房地結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住或使用者為限，經查，本件系爭房屋結構及設備，並未達重大瑕疵，明顯不能居住或使用之程度，已如上述，則上訴人拒絕辦理交屋，即無理由，則依系爭契約第6 條第1 款之約定，自有先給付尾款之義務，無民法第264 條同時履行抗辯權之適用。

十一、被上訴人未將系爭房屋土地辦理過戶手續予上訴人，再向銀行申請貸款，可否向上訴人請求交付尾款？契約第7 條第7 款規定「以金融機構貸款抵付尾款者，應開具同尾款金額之商業本票予乙方（即被上訴人）．．．」，又辦理貸款除移轉登記外，尚應辦理抵押權設定登記，上訴人應提供身分證影本、戶籍謄本、印鑑證明、印鑑章等始能辦理，上訴人既不辦理交屋，則其抗辯被上訴人應先將系爭房屋土地辦理過戶手續給上訴人，再向銀行申請貸款，不能逕向上訴人請求交付尾款云云，自不足採。

十二、兩造約定之違約金是否過高應予酌減？按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」、「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」。88年修正前民法第250 條第2 項、第252 條分別定有明文。又按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年度台上字第807 號判例意旨參照）。經查：系爭房地預定買賣契約書第7 條第3 項約定：「乙方（即被上訴人）於本約房屋接通水電之日起15日內，應訂定期限通知甲方（即上訴人）交屋，經乙方通知交屋，除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住或使用者外，甲方不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續，如甲方藉故拖延，其未繳買賣價款應自乙方所通知交屋期限末日起至甲方實際辦理交屋日止之期間，每日以萬分之5 計算違約懲罰金，於實際交屋時一併補繳。」等語，該約定既為「違約懲罰金」，應屬懲罰性質之違約金甚明。本院斟酌上訴人已分別給付部分買賣價款，被上訴人已回收部分建屋資金，又參以上訴人乃認房屋瑕疵已至解除契約之程度，方拒絕給付尾款，期間尚須支付年息百分之五之遲延利息。而現今銀行存款利息已多低於年息百分之五等情，認被上訴人主張違約金以每日按應給付尾款萬分之五計算，顯然過高，均應予以核減為按日萬分之一為適當，則被上訴人可請求上訴人按日應給付之懲罰性違約金，上訴人丙○○每日為249 元（2,487,500 ×0.0001=249）甲○○、丁○○每日為358 元（3,577,500 ×0.0001=358），逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

十三、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」民法第229 條第2 項、第3 項定有明文，又兩造契約第7 條第3項亦約定「乙方（被上訴人）於本約房屋接通水電之日起15日內，應訂定期限通知甲方（上訴人）交屋，經乙方通知交屋，除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住或使用者外，甲方不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續」。本件被上訴人於房屋完工後即限期上訴人丙○○應於87年11月23日、上訴人甲○○與丁○○應於87年11月10日辦理交屋手續及給付尾款一情，既為上訴人所不爭執，則被上訴人就價金部分分別請求自翌日即87年11月24日、87年11月11日起算之遲延利息，即有理由。

十四、綜上所述，被上訴人基於買賣契約之法律關係，請求上訴人丙○○給付2,487,500 元，及自87年11月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並按日給付249 元之違約金，上訴人甲○○、丁○○應給付3,577,500 元及自87年11月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並按日給付358 元之違約金，為有理由。原判決所命給付超過上開應准許部分，自有未當，此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分及該部分假執行之宣告，均廢棄改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請，又上開應准許部分原判決命上訴人給付，並宣告准供擔保假執行及免予假執行，即無不合，此部分上訴為無理由，應予駁回。又上訴人應給付之金額既已變更，則被上訴人及上訴人假執行、免為假執行之擔保金，應變更為如主文第5 、6 項所示。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情