臺灣高等法院 高雄分院93年度勞上易字第26號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　93年度勞上易字第26號

上訴人即附　高雄市私立大榮高級中學

帶被上訴人

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

被上訴人即 甲○○

訴訟代理人

附帶上訴人

訴訟代理人

顏福松律師

上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國93年10月4日臺灣高雄地方法院92年度勞訴字第33號第一審判決提起上訴，本院於94年10月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊自83年8 月1 日起受聘於上訴人學校擔任專任教師，而受教師法及教育人員任用條例等相關規定之保障，詎上訴人學校之教師評審委員會（下稱教評會）竟於90年8 月16日以伊教學及管理不佳為由，決議自同年8 月1日起不予續聘，經伊向「高雄市教師申訴評議委員會」（下稱高雄市教評會）提出申訴，該會乃於91年10月16日評議伊申訴有理，上訴人所為不續聘之決定應予撤銷而應依該評議書之意旨另為適法之處置；嗣上訴人不服該評議而向「教育部中央教師申訴評議委員會」（下稱中央教評會）提出再申訴，經該會於92年3 月3 1 日評議駁回上訴人之再申訴，而告確定。乃上訴人竟為遂行不續聘被上訴人之目的，於90年9月1 日故意將伊89學年度之考績核定為丙等，經伊向高雄市教評會提出申訴，該會乃於91年6 月26日評議結果認為伊：「申訴有理，上訴人原89學年度成績考核撤銷，上訴人成績考核委員會應重新對被上訴人為成績考核」等語，是上訴人對伊之考核至少應為乙等，查伊之「原支薪額」級數為260，依上訴人教職員薪俸表所列之月支薪額為新台幣（下同）24,130元（如為丙等，則「原支薪額」級數為245 ，月支薪額為23,220元），又依伊之上開原支薪額級數，伊每月另得支領學術研究費21,900元，故伊每月之薪資應為46,030元，而上訴人上開所為不續聘伊之決議既非合法，則依教師法第13條之規定，上訴人應再續聘伊2 年，是上訴人應給付伊自90年8 月1 日至92年7 月31日止，另加計年終獎金2 個月，共計26個月之不續聘期間之薪資及年終獎金1,196,780 元，於扣除上訴人已給付之薪資6 萬2,543 元後，上訴人尚有1,134,237 元未為清償，爰依兩造間之聘任契約關係，求為命上訴人給付1,134,237 元本息之判決等情。原審為上訴人應給付被上訴人57萬1,877 元本息之判決，並駁回被上訴人其餘之訴，嗣被上訴人於本院提起附帶上訴，其答辯聲明為：上訴人之上訴駁回。其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及其利息部分與該部分負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人475,260 元及自92年4 月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。

二、上訴人則以：被上訴人確有教學不力與不能勝任工作之情事，該校教評會乃決議不予續聘，是兩造間之僱傭關係已於90年7 月31日因期限屆滿而終止。而被上訴人任職於上訴人學校最後一個月之「原支薪額」級數為245 ，並非260 ，故被上訴人之月支薪額應為23,220元，且被上訴人多年來均依上訴人所訂之教職員薪俸表支領學術研究費，從無異議，故雙方應有適用該俸給制之合意，況被上訴人係上訴人（私立學校）之教師，自不得比照公務人員俸給表請求學術研究費。又被上訴人於不續聘期間應不得在他校兼職，是被上訴人在他校兼職之所得應予以扣除等語，資為抗辯。其上訴聲明：

㈠原判決主文第一項、第三項命上訴人負擔訴訟費用部分及第四項准被上訴人供擔保得為假執行部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執之事項：

（一）被上訴人於上開時日起受聘於上訴人擔任專任教師，而上訴人之教評會於90年8 月16日以被上訴人教學及管理不佳為由決議通過自同年月1 日起不續聘被上訴人，並於同年月28日以書面通知被上訴人，嗣經被上訴人向高雄市教評會提出申訴，該會乃於91年10月16日以上訴人所召集之教評會出席委員八人顯未達委員人數十三人之三分之二（應為九人）而違反教師法第14條第2 項之規定，其所為之決議自屬無效而評議申訴有理，上訴人所為不續聘被上訴人之原處分應予撤銷而應依該評議書之意旨另為適法之處置；上訴人不服該評議乃向教育部中央教師申評會提出再申訴，經該會於92年3 月31日評議再申訴駁回。又上訴人於決議不續聘被上訴人後之90年9 月1 日乃將被上訴人89學年度之考績核定為丙等，經被上訴人向高雄市教評會提出申訴，高雄市教評會乃於91年6 月26日以上訴人平日未能落實各項考核相關內容之紀錄，卻於年終考核時僅以巡堂紀錄乙項逕予被上訴人考績丙等之決議為由而評議申訴有理，上訴人原為之成績考核應予撤銷而應重新對被上訴人為成績考核。

（二）被上訴人於上訴人決議不續聘前，為上訴人補校（夜間部）之教師，斯時被上訴人之學術研究費為18,550元、原支薪額級數為245 ，其月支薪額為23,220元，被上訴人已依上訴人所訂之教職員薪俸表支領之學術研究費多時。並有聘書、大榮中學教師評審委員會會議記錄、通知、高雄市教師申訴會評議書、教育部中央教師申訴會再申訴評議書、成績考核通知書、上訴人教職員薪俸表、被上訴人88、89 年 度薪資明細表等件影本附卷可稽。

（三）高雄市教育局於90年12月12日以高市府教一字第49815 號文函示上訴人應依教師法施行細則第19條第2 項之規定，於經主管教育行政機關核准該不續聘被上訴人案前，應暫時繼續聘任被上訴人等語，上訴人乃依該函示暫時續聘被上訴人至91年1 月31日，被上訴人並因而具領自90年8 月起至同年10月止共62,543元之薪資；嗣經高雄市政府於91年5 月13日函知上訴人核准其自91年5 月10日起不續聘被上訴人，上訴人乃因而通知被上訴人辦理91年2 月1 日起至5 月9 日止之聘任事宜。並有上開高雄市教評會評議書、教育部中央教師申訴會再申訴評議書及高雄市政府91年5 月13日高市府教一字第0910021565號、支票存根、上訴人91年6 月5 日榮丁人字第90211 號函在卷可憑。

四、茲兩造所爭執之事項為：（一）兩造間之聘任關係是否有民法僱傭規定之適用？（二）上訴人學校所為不續聘被上訴人之決定是否合法？（三）上訴人學校對被上訴人89學年度之考績評定為丙等是否合法？（四）被上訴人請求上訴人給付薪資有無理由？其金額若干？又被上訴人於不續聘期間另在他校兼課所得應否於核給之薪資內扣除？經查：

（一）兩造間之聘任關係是否有民法僱傭規定之適用？按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有明文。又僱傭契約係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬（最高法院45年台上字第1619號判例意旨參照）。本件被上訴人固主張依教師法及教育人員任用條例施行細則之規定，兩造間之聘任關係非屬民法之僱傭關係而無民法相關規定之適用云云，然細繹教師法及教育人員任用條例施行細則之規定，其內容乃係就教師之資格檢定及審定、聘任、權利義務、待遇、進修與研究、退休、撫卹、離職、資遣、保險、教師組織、申訴及訴訟等項及就教育人員（包括校長、職員、運動教練、研究人員等，範圍較廣）之任用資格而另為規定，而該等規定中雖有應報請主管教育行政機關核准之事項，惟此乃屬主管教育行政機關對教師或教育人員之任免，有指導、監督、考核之權限，殊難謂教師或教育人員與私立學校間已因主管教育行政機關之行使監督、考核權，並不具備僱傭契約須有「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之性質，是教師與私立學校間之聘任關係，有關教師權益等相關身分之保障固應優先適用教師法或教育人員任用條例等規範，惟其所未規定者，於不牴觸其性質之範圍內，自仍有民法僱傭規定之適用，被上訴人主張兩造間之聘任關係非屬民法之僱傭關係而無民法相關規定之適用云云，尚無可採。

（二）上訴人學校所為不續聘被上訴人之決定是否合法？

１、按教師聘任後除有教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者外，不得解聘、停聘或不續聘；而教師有教學不力或不能勝任工作情形而予解聘、停聘或不續聘者，應經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委員過半數以上之決議，為教師法第14條第1項第8款第2項所明定。依此，非有法律規定之事由，並依法律規定之程序，不得任意對教師為解聘、停聘或不續聘之處分。查上訴人學校教評會於90年8月16日對被上訴人所為不續聘之處分，業經高雄市教評會於91年10月16日以上訴人學校所召開之教評會出席委員未達委員人數之三分之二，其會議不具合法性而予以撤銷，上訴人雖不服該評議而向教育部中央教評會提出再申訴，惟該會業於92年3月31日評議駁回上訴人之再申訴，而告確定等情，為兩造所不爭，業如前述，是上訴人學校對被上訴人所為之不續聘處分既經高雄市教評會撤銷，即應溯及既往失效（行政程序法第118條），而被上訴人又無教師法第14條之其他法定不予續聘之事由，則兩造間之聘任關係自應溯及回復。

２、次按，高級中等以下學校教師聘任期限，初聘為一年，續聘第一次為一年，以後續聘每次為二年，續聘三次以上服務成績優良者，經教師評審委員會全體委員三分之二審查通過後，得以長期聘任，其聘期由各校教師評審委員會統一訂定之，教師法第13條定有明文。被上訴人係自83年間起即受聘擔任上訴人學校之教師，有聘書5紙可稽（見原審卷第10 ～13頁），至其遭上訴人學校教評會違法決議不予續聘之時已逾5年，則依教師法第13條之規定，上訴人自應再予續聘被上訴人2年至92年7月31日止。上訴人雖以：高雄市政府業於91年5月13日以高市府教一字第0910021565號函核准其自同年5月10日起不續聘被上訴人在案（見原審卷第109頁），是其對於被上訴人所為不予續聘之處分自屬合法，被上訴人不得主張應續聘至92年7 月31日止云云置辯。惟按：申訴案件經評議確定者，主管教育行政機關應確實執行，為教師法第32條所明定。查上訴人學校教評會於90年8月16日對被上訴人所為不續聘之處分，業經高雄市教評會於91年10月16日予以撤銷，復經教育部中央教評會於92年3月31日評議駁回上訴人之再申訴，而告確定等情，已如前述，則依前揭教師法第32條之規定，主管教育行政機關之高雄市政府自應確實執行該已確定之評議結論，而不得核准上訴人學校所為不續聘被上訴人之處分，此觀教育部中央教評會92年3月31日所為之再申訴評議書理由欄五亦認為：「嗣大榮高中於91年1月22日召開教評會，以王師暫聘至『91年1月31日』期滿，因其未辦理資遣，決議王師不續聘『自91年2月1日生效』，此一處置過程嚴重違反教師法第14條規定，致遭高雄市政府教育局以91年2月18日高市府教一字第07047號函覆大榮高中，囑以『貴校如擬依教師法第14條規定不續聘王師』，對於其所謂『教學不佳』部分，應依教師法第14條第1項第8款規定，『提出具體事證憑辦』等語。惟既然當時大榮高中予王師不續聘『自91年2月1日起生效』之措施違反教師法第14條規定，高雄市政府教育局即應明確指出其缺失，並不予核准，以釐清當事人間之聘約法律關係，方屬正辦。該局捨此不由，卻予大榮高中『行政指導』，致當事人間之聘約法律關係，似有又無，本可避免進一步損害教師權益，卻未及時依法為之，甚至以事後主管教育行政機關之查考，正當化原應不予核准本件大榮高中對王師『不合教師法規定作成決議』之不續聘案，竟於91年5月13日以高市府教一字第0910021565號函核准大榮高中自91年5月10日起不續聘王師，其處置錯誤連連，殊難謂洽」等語。有該部評議書影本可憑（見原審卷第45、46頁）。足見高雄市政府前開91年5月13日高市府教一字第0910021565 號函，核准上訴人學校自91年5月10日起不續聘被上訴人，顯與教師法之規定有違，自不得資為上訴人學校得不予續聘被上訴人之依據，是上訴人此項抗辯，尚無可取。

三、上訴人學校對被上訴人 89 學年度之考績評定為丙等是否合法？上訴人學校於教評會決議不續聘被上訴人後之90年9月1日將被上訴人89學年度之考績核定為丙等，被上訴人不服此項考核，提出申訴，經高雄市教評會於91年6 月26日以：上訴人學校平日未能落實各項考核相關內容之紀錄，卻於年終考核時僅以巡堂紀錄乙項逕予被上訴人考績丙等之決議，顯與考績辦法之基本精神相去甚遠等語，而認為被上訴人之申訴有理，上訴人學校所為被上訴人89學年度丙等之成績考核應予撤銷，且上訴人學校應重新對被上訴人為成績考核等語，因上訴人學校未於法定期間內向教育部中央教評會提起再申訴，已告確定等情，有評議書一份在卷可稽（見原審卷第15、16頁）。是上訴人學校所為上訴人89學年度考績丙等之行政處分既經高雄市教評會撤銷，則依行政程序法第118條本文「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力」之規定，上訴人學校所為被上訴人89學年度考績丙等之處分即應溯及既往失效。而一般教師若無特殊事由應無評定丙等之情形，是被上訴人主張其至少應獲以乙等列計考績，其原支薪額為260 云云，尚屬合理。

四、被上訴人請求上訴人學校給付薪資，有無理由？其金額若干？又被上訴人於不續聘期間另在他校兼課所得應否於核給之薪資內扣除？

１、按教師解聘或不續聘決定如經確定撤銷，原聘任關係即予恢復，原服務學校應自原解聘或不續聘執行日期繼續聘任該師，並補發該段解聘或不續聘期間薪資。有教育部90年2月21日台人㈡字第90013019號函可資參照（見原審卷第52頁）。依上所述，上訴人既應續聘被上訴人至92年7月31日止，並應以原支薪額260計薪，從而，被上訴人依兩造間之聘任契約關係，請求上訴人學校給付至92年7月31日止之不續聘2年期間之薪資，洵屬有據，應予准許。經查，被上訴人之薪資結構為月支薪額與學術研究費，其於上訴人學校任職最後一個月即90年7月之原支薪額級數為245，其自88年10月起至89年9月止、及自89年10月起至90 年7月止（包括寒暑假期間），已依上訴人所定之教職員工敘薪辦法分別支領每月月支薪額與學術研究費各22,310元、16,110元、及23,220元、18,550元，有上訴人提出為被上訴人不爭執其真正之被上訴人薪資明細表為證，而兩造對於被上訴人請求補發薪資係按原支薪薪額260計算之每月薪額24,130元及學術研究費18,550元為其計算標準，並不爭執。則被上訴人所得請求不續聘期間即90年8月1日至92年7月31日止之薪資為579,120元（24,130元x24月=579,120元）。

２、次按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。（民法第487條）。上訴人以被上訴人有不續聘之事由而終止兩造間之聘任契約既非合法，業如前述，則被上訴人於此期間自仍應依有效之聘任契約履行其權利義務，惟本件係上訴人非法之不續聘而否認其與上訴人間之關係，堪認上訴人已有預示拒絕被上訴人給付勞務之意思，而上訴人既預示拒絕被上訴人為勞務之給付，亦不分派其等應提供勞務之方式，則被上訴人於此不續聘期間未為勞務之提供即非有可歸責於己之事由，參諸民法第234條、第235條、第487條前段之規定，上訴人就此自應負受領遲延責任，被上訴人則無補服勞務之義務且仍得請求報酬。

３、又年終獎金係僱用人於一年之終了為酬勞受僱者一年來從事工作之辛勞而為之恩給，與需到工服勤始得領取之學術研究費均不失為工作補助費用，被上訴人因遭上訴人違法不續聘而於該不續聘期間既有不到公不服勤之事實，其就此須有現實勞務行為始得領取之學術研究費及年終獎金之給付，於補發薪資時自應予以扣除（參照原審卷附之教育部台九０人工字第90013019號函影本）。是被上訴人請求該二年期間之年終獎金二個月48,260元（24,130x2=48,260），及學術研究費六個月（即90年暑假一個月、91年暑假三個月、92年寒暑假二個月，共六個月）111,300元（18,550元x6=111,300元），均屬無據。

４、再按專任教育人員，除法令另有規定外，不得在外兼課或兼職；本條例所稱教育人員為各公立各級學校校長、教師、職員、運動教練，社會教育機構專業人員及各級主管教育行政機關所屬學術研究機構研究人員；私立學校校長、教師之任用資格及其審查程序，準用本條例之規定。分別為教育人員任用條例第34條、第2條、第41條所明定。準此，可知私立學校教師得準用教育人員任用條例僅限於其任用資格及審查程序等事項，至於其他之任職限制則不在準用之列。本件上訴人學校係屬私立學校，則依前揭說明，尚無教育人員任用條例第34條規定之適用，自不受禁止兼課或兼職之限制。從而，被上訴人非不得在與其原授課時間不相衝突之他處兼課，而該兼課所得亦無須自核給之薪資內扣除，上訴人主張被上訴人於不續聘期間不得另在他校兼課，且其兼課所得應於核給之薪資內扣除云云，要非可採。是關於被上訴人自91年2月1日至7月31日止在高雄市立左營高級中學日間部任代課老師所得268,243元，及自91年8月29日至92年7月2日止在高雄縣立福誠高級中學日間部任代課老師所得477,897元，自不得予以扣除。惟被上訴人自91年2月1日至7月31日止在高雄市立左營高級中學夜間部任代課老師所得56,000元，因與其先前在上訴人學校夜間部補校之授課期間相衝突，而屬轉向他處服勞務所取得之利益，依前開與其聘任關係不抵觸之僱傭章節之規定，自應由上訴人學校應給付予被上訴人之上開薪資額內扣除，始屬合理。

五、綜上所述，被上訴人於不續聘期間所得請求上訴人給付之報酬為579,120元（24,130×24＝579,120），扣除被上訴人在左營高中夜間部兼課所得56,000元，及被上訴人不爭執之上訴人業已給付被上訴人之薪資額62,543元，為460,577元（579,120-56,000-62,543=460,577）。從而，被上訴人本於兩造間之聘任契約法律關係，請求上訴人給付460,577元及自起訴狀繕本送達翌日即92年4月15日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至其逾此部分之請求，尚屬無據，不能准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，於法並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。惟原審命上訴人給付超過上開應准許金額即學術研究費111,300元部分，因其理由前後矛盾，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄改判。至原審就被上訴人其餘之請求不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，亦無違誤，被上訴人就其中金額475,260元部分提起附帶上訴，求將原判決此部分廢棄改判，非有理由，應予駁回。

六、另兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、 第78條、第79條，判決如主文。

勞工法庭