臺灣高等法院 高雄分院98年度重上字第30號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　98年度重上字第30號

上訴人

林志郎

訴訟代理人

李勝琛律師

訴訟代理人

徐沛然律師

訴訟代理人

翁松谷律師

被上訴人

華開租賃股份有限公司

法定代理人

孟昭明

訴訟代理人

賴勇臣

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國98年1 月16日臺灣高雄地方法院96年度重訴字第219 號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國77年9 月15日為擔保興松有限公司（下稱興松公司）對太設企業股份有限公司（下稱太設公司）之債務，以保證人之身分而提供所有座落高雄市○○區○○段第12-1、l2-3地號土地為之設定存續期間自77年9 月15日起至107 年9 月14日止、本金最高限額為新台幣（下同）1,500 萬元之第一順位抵押權，於84年4 月20日復以上開土地再為之設定存續期間自84年4 月20日起至114 年4 月19日止、本金最高限額為2,500 萬元之第二順位抵押權，惟自84年起，興松公司並未積欠太設公司任何帳款，詎被上訴人於95年4 月1 日收購太設公司而承受其所有債權債務關係後，竟於96年3 月15日執太設公司於91年11月間以伊及興松公司所簽發之發票日86年1 月8 日，面額各25,104,600元之本票2 紙提示未經付款為由，聲請准許拍賣抵押物之裁定而向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請為強制執行，然上開本票所表彰之分期買賣貨款債權，因太設公司自始即未交付約定之週轉資金而不存在，且該票據債權依其日期亦已時效完成，而被上訴人或太設公司並未於5 年內即94年1 月8日以前實行其抵押權或參與分配，依民法第881 條之15之規定，該本票債權本不再屬於上開最高限額抵押權擔保之範圍，而被上訴人另主張之82、83年間之租金債權亦經興松公司給付完畢，且該諸債權亦皆已罹於時效而均非得為上開抵押權擔保之範圍，則興松公司與太設公司間既無債權債務關係存在，伊所擔保之主債權亦不存在，而上開最高限額抵押權亦已因被上訴人聲請拍賣而已進入結算，其等間在將來亦無債權債務發生之可能，為此爰依法提起本訴。聲明：㈠被上訴人應將高雄市○○區○○段l2-1及12-3地號土地於95年8月22日收件文號為三專字第06l070號，最高限額1500萬元及2500萬元之最高限額抵押權登記塗銷；㈡確認被上訴人之86年1 月8 日太設公司與興松公司簽訂、上訴人為連帶保證人之分期付款買賣合約書（合約編號:85339、85340) 2筆各25,l04,600元之價金債權及同日簽發之2 筆本票債權( 興松公司與上訴人為共同發票人，票面金額各25,104,600元，票據號碼：85339 及85340）不存在。

二、被上訴人則以：

㈠上訴人係為擔保尚工有限公司（下稱尚工公司）、興松公司對伊之承受公司即太平洋租賃股份有限公司（太平洋公司）、太設公司等之債務，乃以義務人兼連帶債務人之身分提供上開土地設定前開第一、二順位最高限額抵押權以擔保該等公司現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負借款、票據等一切債務，而興松公司、尚工公司因有資金周轉之需求，乃與太設公司及太平洋公司約定由其等將所有之機器設備出售予太設公司或太平洋公司，再由其等以分期付款方式買回( 即售後買回）或以租賃方式承租（即售後租回）該機器設備，即形式上太設公司或太平洋公司係為向其等購買機器設備而匯款，實則雙方已有合意成立消費借貸關係而為交付借款，藉此達到融通取得資金之目的，依此太設公司及太平洋公司乃分於82年6 月23日、83年3 月3 日、83年5 月26日各匯款l,785 萬元、2,100 萬元、19,827,840 元 予興松公司或尚工公司，其等則均隨即向太設公司或太平洋公司承租各該機器設備而對之各負有上開數額之消費借貸或給付租金之債務，惟興松公司、尚工公司就此積欠之債務皆迄未清結。

㈡上訴人及興松公司復於86年間與太設公司簽訂2 件分期付款買賣合約，並簽發上開本票2 紙，而太設公司就此已交付貨物予興松公司收訖，並由之出具交貨證明書無誤，太設公司就此價金債權自為存在，詎太設公司於86年l 月15日執上訴人簽發之上開本票提示請求付款未果，經迭次催討皆未獲置理始向高雄地院聲請裁定拍賣抵押物，並對上開土地聲請執行以行使抵押權，而上訴人在執行中為求得高價，於96年7月9 日乃請求伊暫緩拍賣執行程序以由之自尋買主出售，俾利清償其積欠之債務，其並同意先行給付伊227 萬元作為出售上開土地之部分價款，可見上訴人業已承認尚積欠伊上開各債務未清，則縱上開各債權有罹於時效之問題，亦因上訴人於時效完成後為債務之承認而有拋棄時效利益之默示意思表示，其自不得再以罹於時效抗辯之，今興松公司、尚工公司所積欠之債務既均未為清償，上訴人就此自須負擔保之責，其謂與伊間並無任何債權債務關係存在云云，顯屬無據。

三、原審判決確認上訴人所連帶保證之太設公司與興松公司於86年1 月8 日所訂分期付款買賣合約書（合約編號:85339、85340 號）所生二筆各2510萬4600元之分期價金債權及上訴人與興松公司於同日所共同簽發，面額各2510萬4600元（票據編號：85339 、85340)之本票債權均不存在。上訴人其餘之訴駁回。( 被上訴人就確認上開債權不存在部分，未聲明不服，已確定。）上訴人就敗訴部分提起上訴，於本院聲明：

㈠原審判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將高雄市○○區○○段12-1及12-3地號土地於95年8 月22日以三專字第061070號（原設定日期及字號為：77年9 月21日新三專字第162650號）所為本金最高限額1500萬元、存續期間自民國77年9 月15日至民國107 年9 月14日之抵押權設定登記予以塗銷。另應將高雄市○○區○○段12-1及12-3地號土地於95年8 月22日以三專字第061070號（原設定日期及字號為：84年4 月24日三專字第086010號）所為本金最高限額2500萬元、存續期間自民國84年4 月20日至民國114 年4 月19日之抵押權設定登記予以塗銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（見本院卷㈢第45頁）被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人於77年9 月15日為擔保尚工公司、興松公司對太平洋公司之債務，乃以義務人兼連帶債務人之身分而提供其所有座落高雄市○○區○○段第12-1、l2 -3 地號土地為之設定本金最高限額1,500 萬元之第一順位抵押權（存續期間自77年9 月15日起至107 年9 月14日止，約定事項載以：1.交付利息日期及方法：空白；2.詳如附件其他約定事項所載；3.本案係擔保因租賃關係而產生一切債務及損害賠償）。復於84年4 月20日為擔保興松公司對太設公司之債務，乃以義務人兼連帶債務人之身分而提供上開土地為之設定本金最高限額2,500 萬元之第二順位抵押權（存續期間自84年4 月20日起至114 年4 月19日止，約定事項載以：1.交付利息日期及方法就各個債務分別規定；2.詳如其他約定事項；3.本案係擔保因支付貸款而產生一切債務及損害賠償）。而太平洋公司嗣與太設公司合併，後太設公司更名為茂豐租賃股份有限公司（下稱茂豐公司），被上訴人則於95年4 月1 日收購該公司之營業資產而承受上開抵押之債權債務關係。

㈡被上訴人於96年3 月15日執高雄地院91年度拍字第5840號拍賣抵押物裁定（太設公司以執有興松公司及上訴人所簽發之發票日為86年1 月8 日，面額25,104,600元，到期日未載，利息按年息20% 計算之本票2 紙提示未經付款為由而聲請拍賣抵押物，經高雄地院於91年11月6 日裁定准許，並於91年12月2 日確定），向高雄地院聲請調卷拍賣（89年度執全字第3214號）為強制執行，經高雄地院以96年度執字第25386號執行事件予以受理後，上訴人於96年7 月9 日向被上訴人提出內載：「... 請求同意如下：一、貴公司暫緩上開強制執行程序一個月..; 二、本人於96年7 月l0日中午l2:00 前交付新臺幣貳佰貳拾柒萬元整( 按第一次拍賣底價之一成計) 之即期銀行本票予貴公司收執。若本人於第一條之期限內完成土地出售，上開銀行本票款項即作為土地出售價款之一部。三、若本人未能於第一條之期限內完成土地出售，本人無條件同意貴公司繼續進行上開之強制執行程序，且上開即期之銀行本票即作為賠償貴公司之違約金」等語之請求書及銀行本票而請求暫緩執行，後該執行事件嗣因上訴人聲請停止強制執行經准許而於其供擔保後停止。

㈢興松公司於86年1 月8 日邀同上訴人為連帶保證人而與太設公司簽訂分期付款買賣合約書2 份，約定興松公司均以分期總價款各25,104,600元分別向太設公司購買中古之全旋套管、挖土機及懸臂工作車、反循環基礎椿鑽機（分12期，每3個月1 期），並由興松公司、上訴人共同簽發均如上開數額之本票2 紙予太設公司收執，且興松公司亦依約交付李寶蓮任法定代理人之拓興營造有限公司所簽發面額分如各分期款之1, 032,800元、3,151,300 元之逐月分期款本票24紙，而太設公司亦執有已蓋用興松公司大小章之有關上開2 貨物已交付之交貨與驗收證明書2 紙。

㈣被上訴人就所執有上開由拓興營造有限公司所簽發之分期款本票均未提示，惟拓興營造有限公司之支票帳戶為拒絕往來戶。

㈤興松公司於73年5 月乃向日順鐵工廠訂購反循環鑽機3 套，於79年5 月復以日幣31,369,000元向日本三菱重工購進全旋套管設備，且委由雷利股份有限公司代辦進口，在81年8 月則自行進口懸臂工作車，82年11月又向永大電機購入油壓式挖土機1 部。

㈥太平洋公司於82年6月28日分別匯款1,575萬元、210萬元予尚工公司，83年3月3日復匯款2,100萬元予尚工公司，而太設公司則於83年5月26日分別匯款1,700萬元、2,827,840元予興松公司。

㈦尚工公司於82年6 月23日開立買賣品名為DOKA自動昇模機，金額1,700 萬元（含稅1,785 萬元）之統一發票予太平洋公司，太平洋公司則於同月26日與興松公司簽訂租期37個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本1,700 萬元）而將上開機具租賃予興松公司，並約定興松公司應於同年月26日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期538,533 元，且興松公司、尚工公司及上訴人等人並共同簽發面額為21,387,188元之本票乙紙予太平洋公司收執。

㈧尚工公司於83年2 月28日開立買賣品名為挖土機一批，金額2 ,200萬元（含稅為2,310 萬元）之統一發票予太平洋公司，太平洋公司則於同月25日與興松公司簽訂租期25個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本2,200 萬元，租賃物挖土機8 台）而將上開機具租賃予興松公司，並約定興松公司應於同年3 月3 日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期975 ,000元，且興松公司、尚工公司及上訴人等人並共同簽發面額為2540萬元之本票乙紙予太平洋公司收執。

㈨興松公司於83年5 月22日開立買賣品名為堆土機等項，金額2,200 萬元之統一發票予太設公司，雙方於翌日則簽訂租期25個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本2,200 萬元）而由太設公司將上開機具租賃予興松公司，並約定興松公司應於同年月26日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期976,800 元，且興松公司、尚工公司及上訴人並共同簽發面額為25,443,200元之本票乙紙予太設公司收執。

㈩上訴人與興松公司、尚工公司均未曾匯款予太平洋公司或太設公司。

五、兩造爭執之事項：

㈠系爭最高限額抵押權所擔保債權之範圍為何?

㈡上訴人及尚工公司或興松公司於系爭抵押權所擔保債權之種類及其範圍內，是否對太平洋公司或太設公司負有仍存在之債務？

㈢本件融資性租賃之租金債權為分期買賣之價金債權是否因罹於時效而消滅？上訴人是否於時效消滅後為承認？

㈣被上訴人抗辯，因上訴人遲延給付，故被上訴人對於上訴人有債務不履行損害賠償請求權一情，有無理由？此請求權是否罹於時效而消滅？

㈤上訴人得否請求塗銷系爭最高限額抵押權登記？

六、本院之判斷：

㈠系爭最高限額抵押權抵押物所擔保債權之範圍：

⒈按「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及」，最高法院84年台上字第1967號著有判例。查上訴人於77年9 月15日為擔保其任法定代理人之尚工公司、興松公司對太平洋公司之債務，乃以義務人兼連帶債務人之身分提供其所有上開土地為之設定本金最高限額1,500 萬元之第一順位抵押權（存續期間自77年9 月15日起至107 年9 月14日止，約定事項載以：1.交付利息日期及方法：空白；2.詳如附件其他約定事項所載；3.本案係擔保因租賃關係而產生一切債務及損害賠償）且經登記，復於84年4 月20日為擔保其任法定代理人之興松公司對太設公司之債務，乃以義務人兼連帶債務人之身分而再提供上開土地為之設定本金最高限額2,500 萬元之第二順位抵押權（存續期間自84年4 月20日起至114 年4 月19日止，約定事項載以：1.交付利息日期及方法就各個債務分別規定；2.詳如其他約定事項；3.本案係擔保因支付貸款而產生一切債務及損害賠償）且經登記，而太平洋公司嗣乃與太設公司合併，後太設公司更名為茂豐公司，被上訴人則於95年4 月1 日收購該公司之營業資產而承受上開抵押之債權債務關係，已如上述，而系爭2 最高限額抵押權，其他項權利部之登記，就清償日期、利息、遲延利息、違約金等項乃均載明「依照各個契約約定」等語，債務人則均登記為上訴人與尚工公司、興松公司或興松公司，所附之「其他約定事項」之第一條則明定「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之租金、手續費、票款、墊款、租賃物及其他損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用與因債務不履行而發生之損害賠償」（第一順位抵押權者）或「本抵押權係供擔保債務人對抵押權人現在所負債務（包括過去之債務尚未清償者）及將來發生之債務（包括貸款、遲延利息、違約金及其他有關一切債務）之清償」（第二順位抵押權者）等語乙節，此他項權利證明書、土地抵押權設定契約書等件在卷可稽（一審卷第60-66 頁），是系爭2 抵押權之登記既均因內容過於冗長而以「契約約定」之附件方式記載，此抵押權設定契約書暨其約定事項等內容之附件，自為該登記簿之一部分而均為系爭2 抵押權效力所及，則系爭2 最高限額抵押權其抵押物之擔保範圍既已於抵押權設定契約書之其他約定事項載明如上述，而該定型化條款所為之約定範圍亦應為設定義務人可得預測而非負擔其所不能控制之危險，其給付與對待給付於兩造間亦屬相當而無顯失公平之情形而應認為有效，系爭抵押權所擔保債權之種類及其範圍，即應以上開條項之規定為其內容而應為兩造所共同遵守，而上訴人及尚工公司或興松公司於上開抵押權設定契約書中並已載明為「義務人兼連帶債務人」或「連帶債務人」，則系爭2 抵押權所擔保之範圍，當然包括上訴人及尚工公司或興松公司對太平洋公司、太設公司所負上開條項所定借款、租金及其他一切債務在內，而被上訴人既因收購太平洋公司、太設公司之前手即茂豐公司之營業資產而承受系爭抵押之債權債務關係，上訴人得否請求塗銷或被上訴人得否實行系爭抵押權，自均應以上訴人及尚工公司或興松公司於上開條項所定範圍內之一切債務是否存在為斷。

⒉上訴人雖主張，概括最高限額抵押權應屬無效，系爭第一、二順位最高限額抵押權所擔保之範圍，必須以一定法律關係所生之債權為限，系爭第二順位抵押權所擔保之範圍，僅以系爭86年支付貨款而生之價金債權為限，不及於系爭82及83年之租金債權云云，惟查，如上所述，系爭第二順位抵押權之抵押權設定契約書雖僅記載『本案係擔保因支付貨款而產生一切債務及損害賠償』，然觀諸該抵押權設定契約書附件之『其他約定事項』（一審卷第66頁）中尚載明『本抵押權係供擔保債務人對抵押權人現在所負債務（包括過去之債務尚未清償者）及將來發生之債務（包括貸款、遲延利息、違約金及其它有關一切債務）之清償』。依前揭最高法院84年台上字第1967號判例之意旨，系爭第二順位抵押權設定契約書暨其他約定事項既作為土地登記簿之附件，是內容所載貨款、損害賠償、借款、遲延利息、違約金及其它一切債務，均為系爭第二順位抵押權效力之所及，且民法物權編施行法第17條對新修正之民法第881 條之1 第2 項規定採取「不溯及既往」之規定，準此，新修正之民法第881 條之1 第2 項規定，對於在96年9 月28日公告施行前即已設定完成之系爭第一、二順位抵押權，並不適用，故系爭第二順位抵押權所擔保之範圍自及於「現在所負債務及將來發生之貨款、損害賠償、借款、遲延利息、違約金及其他一切債務」，且上訴人於84年4 月20日設定系爭第二順位抵押權時其對於抵押權人業已負有82年、83年之租金債務尚未清結（如後述），故82年、83年之租金債務亦屬於系爭第二順位抵押權設定時「債務人對抵押權人現在所負之債務」自為系爭第二順位抵押權所擔保之範圍，上訴人主張，系爭第二順位抵押權所擔保之範圍，僅以系爭86年因支付貨款而生之價金債權為限，不及於系爭82年、83年之租金債權云云，自非可採。

⒊上訴人另主張，系爭第二順位抵押權之抵押權設定契約書，其中「聲請登記以外之約定事項」欄記載「本案係擔保因支付貨款而產生一切債務及損害賠償」，顯然係雙方當事人個別磋商而合意限定範圍之個別磋商條款，而「其他約定事項」應屬定型化契約（附合契約）性質，依據消費者保護法第15條「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約者，其牴觸部分無效」之規定，定型化契約條款超出此範圍定者，應屬無效，系爭第二順位抵押權設定契約書之「其他約定事項」顯然加重上訴人之責任，使上訴人擔保範圍不確定，對上訴人有重大不利益，依據民法第247條之1第2款、第4款之規定，亦屬無效云云。惟查，上訴人乃系爭合約當事人興松公司之保證人，其為擔保興松公司對債權人債務之履行而擔任保證人，並提供名下不動產設定抵押權，債權人對保證人並未提供任何商品或服務，保證人亦無從因保證契約自債權人獲取報償，債權人與上訴人間非屬消費之法律關係，保證人並非消費者，自無消費者保護法之適用（參最高法院96年台上字第1246號判決），故上訴人主張，「其他約定事項」部分，依消費者保護法第15條規定應屬無效云云，自不可採。又按民法第247 條之1 第2 款所謂「加重他方當事人之責任」應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（參最高法院91年台上字第2336號判決），本件依債務人興松公司、尚工公司所進口購買之機器價值均甚高，可見其營業規模非小，於此情形下尚難認其對系爭抵押權設定時「對其他約定事項」會有不及知或無磋商變更之餘地之情形，亦難認此約定依契約本質所生之主要權利義務或按法律規定綜合判斷之結果，會對其有顯失公平之情形，故上訴人主張，「其他約定事項」依民法第247 條之1 第2 、4 款規定，屬無效云云，亦不可採。

㈡上訴人及尚工公司或興松公司於系爭抵押權所擔保債權之種類及其範圍內，是否對太平洋公司或太設公司負有效且仍存在之債務？

⑴82年6 月至83年5 月間所生之債權債務部分（即附表序號2、4、5部分）：查，尚工公司於82年6 月23日開立買賣品名為DOKA自動昇模機，金額1,700 萬元（含稅1,785 萬元）之統一發票予太平洋公司，太平洋公司則於同月26日與興松公司簽訂租期37個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本1,700 萬元）而將上開機具租賃予興松公司，並約定興松公司應於同年月26日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期538,533 元，且興松公司、尚工公司及上訴人等人並共同簽發面額為21,387,188元之本票1 紙予太平洋公司收執，又尚工公司復於83年2 月28日開立買賣品名為挖土機一批，金額2,200 萬元（含稅為2,310 萬元）之統一發票予太平洋公司，太平洋公司則於同月25日與興松公司簽訂租期25個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本2,200 萬元，租賃物挖土機8 台）而將上開機具租賃予興松公司，並約定興松公司應於同年3 月3 日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期975,000 元，且興松公司、尚工公司及上訴人等人並共同簽發面額為2540萬元之本票1紙予太平洋公司收執，另興松公司於83年5 月22日開立買賣品名為堆土機、羊角機、挖土機、震動壓路機、傾卸吊裝機、混凝土預拌車、水平鑽孔機、測量車、千斤頂、發電機、噴漿機、柴油發電機、銅套、套筒、測距經緯儀、水平儀、昇模機等項，金額2,200 萬元之統一發票予太設公司，雙方於翌日則簽訂租期25個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本2,200 萬元）而由太設公司將上開機具出租予興松公司，並約定興松公司應於同年月26日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期976,800 元，且興松公司、尚工公司及上訴人並共同簽發面額為25,443,200元 之本票乙紙予太設公司收執，而太平洋公司則於82年6 月28日分別匯款1,575 萬元、210 萬元予尚工公司，83年3 月3 日復匯款2,100 萬元予尚工公司，太設公司則於83年5 月26日分別匯款1,700 萬元、2,827,840 元予興松公司，惟上訴人與興松公司、尚工公司均未曾匯款予太平洋公司或太設公司，均已如上述，是依上述3 次之買賣、租賃、匯款等情形觀之，其各次之買賣或租賃標的、契約金額或匯款數額、訂約或匯款日期均為相同或為緊接，顯見此3 次交易在形式上應均係尚工公司或興松公司與太設公司及太平洋公司將其等所有之機器設備出售予太平洋公司或太設公司，同時再由其等以售後租回之方式繼續使用該諸機器設備，而太平洋公司或太設公司則再將所謂之買價匯予尚工公司或興松公司以達融通取得資金目的之融資性租賃，興松公司就此自均負有依約給付上述各期「租金」之債務，且上訴人及尚工公司、興松公司並均因共同簽立上開面額計72,230,388元之本票3 紙而負有該票據債務，而上訴人就此諸「租金」債務固稱，業均交付各期租金數額之支票予太平洋公司或太設公司收執，已無租金或借款債務存在云云，並舉82年6 月23日、83年2 月26日、83年5 月24日票據明細表3 紙為證（一審卷324-326 頁），惟上訴人所交付之各票據依上開明細表所示日期及其所載各票據到期日併與各該契約締約日觀之，該等票據顯係於簽約時所一次交付之各租期「租金」票據，其自須如期兌付，始生給付各期「租金」之清償效力，而上訴人與興松公司均未曾匯款予太平洋公司或太設公司，已如前述，且上訴人復未能提出各該支票業經兌領之證據，興松公司就此應負之各期「租金」債務顯均未予清償，上訴人及尚工公司、興松公司因此融資性租賃所共同簽發面額計72,230,388元之上開本票3 紙，其票據債務自因此原因關係之確屬存在而為有效成立即明，上訴人所辯即無足採。

⑵關於附表序號1、3、6至16部分：上訴人雖主張，全部債務已清償完畢云云，惟查，被上訴人主張對興松公司、尚工公司尚有債權存在等情，業據其提出如附表「債權證明文件」欄所示之文件為證，且提出匯款紀錄（見一審卷第210 至212 、242 頁、本院卷㈡第150 頁）為證，且如後所述，被上訴人曾主張其債權尚未獲清償而聲請裁定拍賣抵押物，並聲請強制執行，而上訴人於執行中，則聲請暫緩拍賣，並願清償部分債務，是已可見系爭債務並未全部清償完畢，又上訴人並未舉證證明其已全部清償債務，是被上訴人主張，上訴人尚欠有此部分債務，應屬非虛。

⑶86年1 月8 日所生之分期付款買賣價金債權及同額之二本票債權部分（即附表序號17、18部分）：此部分經原審認定，此二件分期付款買賣合約所生之總額00000000元（一審判決書誤載為00000000元）之價金債務及同額之系爭二本票債務則因此二分期付款買賣合約並未生效而無給付義務，太設公司對此部分之價金債權及本票債權均不存在，而為被上訴人敗訴之判決，被上訴人就此部分並未聲明不服，故本院就此部分不予審酌。

㈢本件融資性租賃之租金債權及分期買賣之價金債權是否因罹於時效而消滅？上訴人是否於時效消滅後為承認？

⒈上訴人主張上開融資性租賃之租金債權及分期買賣之價金債權（如附表序號1 至16），縱使存在，惟租金債權及價金債權請求，依民法第127 條第1 項第3 款及第8 款之規定，消滅時效之期間為二年，故此等債權之請求權已於如附表※欄所示之時間時效消滅等情，被上訴人對此等債權請求權已於上開時間罹於時效而消滅，並不爭執（見本院卷㈢第4 、21頁）故上訴人此部分主張，堪認定為真正。

⒉按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，所謂承認指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認的效力（最高法院51年台上字第1216號判例）。查，被上訴人前曾執高雄地院91年度拍字第5840號拍賣抵押物裁定及其確定證明書各一份向高雄地院聲請調89年度執全字第3214號假扣押執行卷拍賣，經高雄地院以96年度執字第25386 號執行事件予以受理在案，嗣上訴人於96年7 月9 日執行中，向被上訴人提出內載：「... 請求同意如下：一、貴公司暫緩上開強制執行程序一個月..; 二、本人於96年7 月l0日中午l2 :00前交付新臺幣貳佰貳拾柒萬元整( 按第一次拍賣底價之一成計) 之即期銀行本票予貴公司收執。若本人於第一條之期限內完成土地出售，上開銀行本票款項即作為土地出售價款之一部。三、若本人未能於第一條之期限內完成土地出售，本人無條件同意貴公司繼續進行上開之強制執行程序，且上開即期之銀行本票即作為賠償貴公司之違約金」等語之請求書及銀行本票而請求暫緩執行，已如上述，是上述債權雖已罹於時效而消滅，惟上訴人既在被上訴人實行系爭最高限額抵押權之強制執行期間出具前開請求書並交予被上訴人227萬元之銀行本票以請求暫緩執行而自行求售抵押物，依其內文所示如逾期即無條件同意被上訴人繼續進行強制執行程序，且該銀行本票即充作賠償之違約金以觀，上訴人就此已逾十餘年之債務，如上開說明，其顯有是認被上訴人所有系爭抵押權所擔保之債權存在的默示承認，且上訴人於此時效完成後所為之承認，即有拋棄時效利益之默示意思表示，堪以認定。

㈣被上訴人抗辯，因上訴人遲延給付，故被上訴人對上訴人有債務不履行之損害賠償請求權一情，有無理由？此請求權是否罹於時效而消滅？

⒈查，如前所述，被上訴人前曾執高雄地院91年度拍字第5840號拍賣抵押物裁定及確定證明書各一份向高雄地院聲請調89年度執全字第3214號假扣押執行卷拍賣，經高雄地院以96年度執字第25386 號執行事件予以受理在案，嗣上訴人於96年7 月9 日執行中向被上訴人提出如上述內容之請求書及銀行本票請求暫緩執行，又經執行法院延緩執行一個月後，被上訴人於96年11月26日又具狀表示兩造間協商未果聲請續行執行程序，有高雄地院96年度執字第25386號執行卷影本在卷可稽，基此，已可見上訴人確有遲延給付之情事，且經執行被上訴人仍未獲清償，故被上訴人據此主張對上訴人有債務不履行損害賠償請求權，應可採信。

⒉上訴人雖主張，被上訴人至二審始抗辯對上訴人尚有附表序號1 、3 、6 至16之債權及有債務不履行之損害賠償請求權，此為新攻擊防禦方法，第二審法院應依民事訴訟法第447 條規定予以駁回云云，惟查，「㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍為何？

㈡上訴人及尚工公司或興松公司於系爭抵押權所擔保債權之種類及其範圍內，是否對太平洋公司或太設公司負有有效且仍存在之債務？」此為本件兩造之爭點（見一審卷第345 頁、本院卷㈠第60頁），基此，被上訴人主張，系爭第一、二順位抵押權所擔保債權範圍，除依系爭18筆合約所約定應按期給付之租金及價金債權外，尚包含被上訴人基於系爭18筆合約依法所得請求之債務不履行損害賠償等語（見本院卷㈢第6 、7 頁）係就前揭爭點已提出之攻擊或防禦方法所為之補強，且經被上訴人予以釋明，依民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定，自應許被上訴人提出為主張。

⒊按債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，民法第231 條第1 項因債務遲延所發生之賠償損害請求權，與同法第184 條第1 項因故意或過失不法侵害他人之權利所發生之損害賠償請求權，無同法第197條第1項所定短期時效之適用，其請求權在同法第125 條之消滅時效完成前仍得行使之，應為法律上當然之解釋（最高法院43年台上字第752 號判例）基此，債務不履行之損害賠償請求權之消滅時效為15年，並自債務不履行時起算（參最高法院55年台上字第1188號判例），則時效完成日期均在被上訴人於96年3 月15日（見上開96年度執字第25386 號執行卷高雄地院收文章）之後，準此，被上訴人基於系爭租金、價金債權所得主張之債務不履行損害賠償請求權即尚未罹於時效而消滅，自亦無因消滅時效完成後5 年不實行抵押權而生該債權不再屬於最高限額抵押權所擔保之範圍之問題。

㈤上訴人得否請求塗銷系爭最高限額抵押權登記？

⒈按民法第881 條之15規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於時效消滅完成後，五年間不實行抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」物權施行細則第17條則明定，該條規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。則關於民法第881 條之15所稱之「實行抵押權」於依民法第873 條聲請法院拍賣抵押物之情形，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內（最高法院87年台上字第969 號判決參照）而本件被上訴人實行抵押權之日期為96年3 月15日，已如前述，顯已超過附表所列兩造所不爭執之各項債權請求權罹於時效後5 年之除斥期間，是依上開民法第881 條之15之規定本件之租金及價金債權即不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，又上訴人於被上訴人實行抵押權時有承認此部分債權，固如前述，然此承認對於已因除斥期間而不再屬於最高限額抵押權擔保範圍之債權，解釋上並不能使之回復為屬於最高限額抵押權擔保之範圍（參最高法院89年度台上字第1476號判決）。

⒉上訴人雖以民法第880 條規定之法理，請求塗銷系爭最高限額抵押權云云。然查，按民法第880 條雖規定以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。惟最高限額抵押權於881 條之15已有特別規定，已於前述，故民法第881 條之17規定，民法第880 條之規定，於最高限額抵押權，排除準用。準此，在最高限額抵押權所擔保之不特定債權，如其中一個或數個債權罹於時效消滅者，縱因罹於時效消滅後5 年間不實行抵押權，因最高限額抵押權所擔保之債權尚有繼續發生之可能，故最高限額抵押權仍應繼續存在，而無民法第880 條之適用。故本件最高限額抵押所擔保之原債權，既尚未依民法第881 條之12之規定予以確定（雖曾為拍賣抵押物之強制執行，但嗣未再繼續執行，與未實行抵押權無異），且如前所述，被上訴人對於上訴人尚有債務不履行損害賠償請求權尚未罹於時效而消滅，此屬於系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，故上訴人請求被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權，自無理由。

七、綜上所述，上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由，原審就此部分予以駁回，雖非以此為理由，惟其結果仍無不同，應予維持，上訴為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。