臺灣苗栗地方法院101年度訴字第305號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第305號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

黃思翰

被告

江中立

共同選任辯護人

李晉安律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第946 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃思翰於民國95年間，因恐嚇案件，經本院以96年度少訴字第1 號判決處有期徒刑5 月、緩刑2 年確定，緩刑經撤銷，於99年9 月27日有期徒刑執行完畢。猶不知悔改，與江中立明知毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡，於不詳時、地，共同合資以新臺幣（下同）20萬元（即每顆200 元）之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿吉」之男子，購入含有﹝JWY-018 、Naphthalen-1-y1-（1-pentylindol-3-yl）methanone ﹞（純度約3%；驗前總淨重約9.50公克）、﹝JWH-073 、Naphthalen-1-y1-（1-butylindol-3-yl ）methanone ﹞（純度約4%；驗前總淨重約12.67 公克）、（3,4-methylenedioxymethcathinone 、Methylone 、bk-MDMA ）（微量）等第三級毒品成分之藥丸1000顆，共12包（均含袋，總毛重324.1 公克，總淨重316.88公克，驗後總淨重316.56公克；下稱藥丸1000顆），擬伺機以每顆400 元之價格販售予不特定人以牟利。嗣於101 年2 月3 日凌晨3 時20分許，黃思翰駕駛車牌號碼8502-B6 號之自用小客車搭載江中立與不知情之洪懿帆、李建興、曾鴻傑等人行經苗栗縣造橋鄉國道3 號高速公路之後龍收費站南向，因交通違規經警攔查，發現江中立持有藥丸1000顆，當場查扣之，始查悉上情。

二、案經國道公路警察局第二警察隊報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、內政部警政署刑事警察局101 年4 月13日刑鑑字第1010032164號鑑定書1 份、濫用藥物尿液檢驗報告2 份（含尿液採證編號替代姓名表），均係依刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項所為之鑑定，屬刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，均具有證據能力。

二、證人李建興、曾鴻傑於警詢及偵查中之證述、證人張友仁、張明光、黃震東、黃權宜於偵查中之證述，查獲現場圖及警局訊問位置圖3 張，均經被告黃思翰、江中立及辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

三、扣案之藥丸12包、照片12張（照片均係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄），全屬非供述證據，不受傳聞法則之拘束，經核亦無違法取得之情形，均具有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭事實，業據被告黃思翰、江中立於偵查及審理中坦承不諱（見偵一卷第59頁至第62頁、偵二卷第123 頁、本院卷第40頁反面），核與證人即同車李建興、曾鴻傑於警詢及偵查中之證述（見偵一卷第24頁至第25頁、第27頁至第29頁、第113 頁至第116 頁）、證人即員警張友仁、張明光、黃震東、黃權宜於偵查中之證述（見偵二卷第90頁至第92頁）之情節，大致相符，並有內政部警政署刑事警察局101 年4 月13日刑鑑字第1010032164號鑑定書1 份（見偵二卷第87頁）、濫用藥物尿液檢驗報告2 份（含尿液採證編號替代姓名表）（見偵二卷第67頁至68頁、第71頁至第72頁）、查獲現場圖及警局訊問位置圖3 張（見偵二卷第93頁至第95頁）、照片12張（見偵一卷第36頁至第47頁）在卷可稽，復有扣案之藥丸12包可佐，足認被告黃思翰、江中立任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告黃思翰、江中立上揭犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、查﹝JWY-018 、Naphthalen-1-y1-（1-pentylindol-3-yl）methanone ﹞、﹝JWH-073 、Naphthalen-1-y1-（1-butylindol-3-yl ）methanone ﹞、（3,4-methylenedioxymethcathinone 、Methylone 、bk-MDMA ）屬第三級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款定有明文。按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件。祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，仍屬犯罪既遂，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院98年度台上字第5541號判決、99年度台上字第6007號判決意旨參照）。核被告黃思翰、江中立所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告等2 人持有第三級毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。

二、被告黃思翰、江中立就上開犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯。

肆、刑之加重或減輕

一、被告黃思翰曾受有前揭事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項論以累犯，並加重其刑。

二、被告黃思翰、江中立於偵查及本院審理時自白販賣第三級毒品之犯行，見被告等2 人自偵查迄於本院審理時，均自白犯罪，俱應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就各所犯販賣第三級毒品罪減輕其刑。

三、本院認明被告黃思翰、江中立行為時年約20歲，皆智識淺薄，所販入之第三級毒品藥丸1000顆，數量雖多，惟摻雜其他非管制藥品之成分，純度非高，被告等2 人向上游購入，欲以每顆400 元之價格出售（成本價為每顆200 元），且被告等2 人尚未販售藥丸予他人、獲取利潤，渠等犯罪情節與坊間販賣毒品之大、中盤商等毒梟未可等比，惡性尚非甚重，若須分別於法定最低度刑「5 年以上」（經依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，最低度刑為有期徒刑2 年6 月）以上量刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認被告等2 人犯罪之情狀情輕法重，在客觀上確足以引起一般人之同情，而尚有堪予憫恕之處，爰就被告等2 人上開犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑。被告等2 人就所犯各罪，均有2 種以上刑之減輕事由，爰依法遞減之。

伍、科刑爰審酌被告黃思翰、江中立本身施用第三級毒品，明知施用第三級毒品有害於人體，竟購入第三級毒品，有意販賣予他人施用，此等行徑，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念被告等2 人自警詢、偵查及本院審理中坦認犯行不諱，且被告江中立目前尚無犯罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，再兼衡被告等2 人之分工方式、生活狀況（被告黃思翰為學生、被告江中立無業）、教育程度（被告黃思翰、江中立國中畢業）等一切具體情狀暨公訴人求刑內容，爰分別量處如主文所示之刑。

陸、沒收按第三、四級毒品係管制藥品，毒品危害防制條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年台上5252號、96台上727 號判決意旨參照）。是扣扣案之藥丸12包（均含袋，總毛重324.1 公克，總淨重316.88公克，驗後總淨重316.56公克），含第三級毒品之成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，；又各該包裝袋與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，是以承裝毒品之包裝袋應與毒品視為一體，併予沒收；至送驗耗損部分之第三級毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官林文中到庭執行職務。