臺灣苗栗地方法院103年度簡上字第75號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　 103年度簡上字第75號

上訴人

即被告

廖瓊堯

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國103 年7 月22日103 年度苗簡字第605 號第一審刑事簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：103 年度撤緩毒偵字第76號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖瓊堯前因犯施用毒品案件，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國87年11月13日經釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於87年11月15日以87年度偵字第4105號為不起訴處分確定。嗣於前開觀察勒戒執行完畢經釋放出所後之5 年內，再犯施用毒品案件，送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定再送強制戒治，刑責部分則由本院於89年1 月14日以88年度易字第1027號判處有期徒刑6月確定。另犯恐嚇取財案件，經本院於98年6 月3 日以97年度易字第1051號判處有期徒刑3 月15日確定，甫於98年11月7 日執畢；其後，復因施用毒品案件，經本院於100 年2 月7 日以100 年度苗簡字第49號判處有期徒刑4 月確定，於100 年8 月17日執畢。詎廖瓊堯猶不知悔改，復於101 年2 月11日晚上11時30分許為警查獲採尿回溯96小時內之某時，在苗栗縣苗栗市中正路某友人之住處，以玻璃球（未扣案）燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年2月11日晚上11時許，廖瓊堯步行途經苗栗市復興路2 段與新東街口處時，因行跡可疑，為巡邏警員攔查發現其為列管毒品人口，經徵得其同意後採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，故上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決認定事實所引用之卷證資料（包含文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告廖瓊堯對於上開證據之證據能力則表示無意見且同意作為認定事實之證據（見本院卷第21頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第25頁至第28頁），前開證據亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，上開證據應均有證據能力。

二、事實認定：

㈠前揭事實業據被告廖瓊堯於偵查、本院準備程序及審理時，均坦承在卷（見101 年度毒偵字第715 號卷第32頁、本院卷第21頁、第27頁）；且經採集被告尿液檢體，送請正修科技大學超微量研究科技中心，以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果乃呈甲基安非他命陽性反應，此有該中心101 年3 月2 日尿液檢驗報告，暨足與上開檢驗報告相對應之毒品人口到場採尿名冊（編號：Z000000000000 號）附卷可憑（見同上毒偵卷第18頁、第22頁）；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力；兼以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）甲基安非他命9 小時。一般於尿液中可檢出之最大時限則為1-5 天。」此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以92年7月23日管檢字第0000000000號函釋在案。足見被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。

㈡按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2 項定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（見最高法院100 年度台非字第28號判決意旨參照）。被告查有如本判決事實欄所載施用毒品之前案紀錄，此觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份即明，則被告於觀察勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品案件，並經依法追訴判刑，依前開說明，本件即非屬前述「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。

㈢從而，本案事證明確，被告犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定為應列管之第二級毒品。是核被告廖瓊堯所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告施用毒品先、後，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、上訴人即被告不服原判決，提起上訴，其主張之理由為被告配偶現患有中風，被告所育之2 名子女則有智能障礙，其等除被告之外無人照料，希望能從輕量刑，並考量被告家庭狀況給予緩刑機會等語。惟查：

㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審認被告犯施用第二級毒品犯行事證明確，並考量被告因施用毒品受刑事處遇紀錄，此次施用毒品之原因、手段、劑量，對個人、家庭、社會所生危害，犯罪後坦白承認，但未珍惜緩起訴機會之態度，暨其戒癮動機、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，於法定刑範圍內量處被告有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，經核原審採證及認事、用法並無違法不當之情事，量刑亦屬允當，無輕重失衡之情形。則被告以原審量刑過重為由，請求撤銷改判，應無理由。

㈡依刑法第74條第1 項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑。查被告前於100 年間因故意犯施用毒品案件，經本院於100 年2月7 日以100 年度苗簡字第49號判處有期徒刑4 月確定，嗣於100 年8 月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，又被告於該次執行完畢後之5 年內，再犯本件施用第二級毒品犯行，自不符合刑法第74條第1 項宣告緩刑之要件。故被告上訴請求本院給予緩刑，亦無可採。至被告上訴意旨所指需扶養中風配偶、身心障礙之子女等家庭狀況，雖值憐憫，惟被告所觸犯之施用第二級毒品罪法定刑為「3 年以下有期徒刑」，被告符合累犯加重要件，故涉犯本罪最重刑度為「有期徒刑4 年6 月」，而原審僅量處「有期徒刑5 月」，並諭知得以1,000 元折算1 日，被告果如其所述經濟困窘、有患病家人需其照料，於判決確定後亦得向執行檢察官聲請以提供社會勞動6 小時折算1 日方式，易服社會勞動。從而，被告執前開事由上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官馬鴻驊到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 魏宏安