臺灣苗栗地方法院105年度易字第311號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第311號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

徐玄奕

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第298 號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判之旨並聽取當事人意見後，裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐玄奕曾於民國89年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年7 月14日釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第262 號為不起訴處分確定。惟前述觀察、勒戒無法收其實效，徐玄奕於該次觀察、勒戒執行完畢後5 年內，復因2犯施用毒品案件，再經法院裁定送觀察、勒戒，於90年12月10日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1836號為不起訴處分確定。又因3 犯施用毒品案件，經本院以92年度易字第5 號判決，判處有期徒刑10月確定。徐玄奕猶不知警惕，基於施用第二級毒品之犯意，於104 年12月23日10時30分許，在其位於苗栗縣苗栗市○○路000 巷0 號之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器（查扣無著）內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年12月27日10時30分許，因徐玄奕為列管之毒品調驗人口，經警持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書強制其到場採尿，其於犯罪被有偵查犯罪職權之員警發覺前，主動向執勤警員自首上開施用第二級毒品甲基安非他命之情事，並經警採尿後，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本件被告徐玄奕所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273 條之2 規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告徐玄奕於警詢及本院審理時均供承不諱，且被告於104 年12月27日為警所採集之尿液，經送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心於105 年1 月6 日出具之尿液檢驗報告（原始編號：Z000000000000 號）、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、苗栗縣警察局苗栗分局毒品人口尿液採驗作業管制紀錄、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表各1 份（偵卷第25至28頁、第31頁）在卷可稽。是被告自白核與事實相符，其上揭犯行，洵堪認定。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5 次刑事庭會議決定要旨可參）。查本件被告前曾因施用毒品受有如犯罪事實欄一所載之觀察、勒戒暨科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第4 至18頁）附卷可稽。本件被告施用毒品之時間，雖距離觀察、勒戒執行完畢已逾5 年，惟其曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯前述之施用毒品案件，揆諸上開說明，被告本次施用毒品之行為，已不合於「5 年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，自應由本院依法論科。

三、核被告徐玄奕所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、被告前因施用毒品案件，經本院以100 年度易字第807 號判處有期徒刑6 月確定，於101 年7 月4 日執行完畢（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第285 號分別判處有期徒刑5 月、6 月，應執行有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上易字第1032號上訴駁回確定（下稱乙案），並與甲案之罪經本院以101 年度聲字第1094號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定，再與另案接續執行後於104 年8 月18日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。查被告於101 年7 月4 日受甲案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，縱嗣經法院裁定甲、乙案之應執行刑，然此不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照），揆之上開會議要旨，本件構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

五、再按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例要旨參照）。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例要旨參照）。本案被告徐玄奕係因其為列管之毒品調驗人口，經警持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書，強制其到場採尿，被告乃於員警詢問時主動供承前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，有卷附被告警詢筆錄、違反毒品危害防制條例者自首情形紀錄表、苗栗縣警察局苗栗分局105 年5 月18日栗警偵字第1050012490號函各1 份（偵卷第22至24頁、第30頁；本院卷第23頁）在卷足憑，則員警當時並無任何確切根據而對被告產生施用毒品犯罪之合理懷疑，又被告先前是否曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現，如同被告之一般犯罪前科資料，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告於接受員警盤查前亦有施用毒品之犯行。換言之，被告即使因有毒品案件曾有施用毒品之前科，亦非前揭判例所稱之確切根據（臺灣高等法院101 年度上訴字第1848號判決同樣見解），此與員警經由其他客觀證據（如被告當場出現毒癮戒斷症狀，或於被告自白前在其手臂上發現針筒注射痕跡）而合理懷疑其確有施用毒品犯行之情形究屬有別。是以被告於具有偵查犯罪職權之公務員發覺其上開施用第二級毒品犯行前，即坦承前揭施用甲基安非他命之犯罪情節，復於其後之警詢及本案之審理程序到庭接受裁判，業已合於法定自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑；又被告上揭犯行，同時具有累犯加重其刑、自首減輕其刑事由，爰依法先加後減之。

六、爰審酌被告前已因施用毒品而經觀察勒戒，及其前有因施用毒品而遭論罪科刑之紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，再為本案施用毒品犯行，其戒癮之意志力甚為薄弱，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨主動坦承上開一切犯行，與其犯罪手段、其智識程度（學歷為國小畢業）、家庭經濟生活狀況（詳本院卷第53頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、又被告本件供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器，並未扣案，被告復稱已丟棄等語（本院卷第51頁），查該物品並非違禁物，且於日常生活容易再取得，欠缺犯罪預防之有效性，堪認無刑法上之重要性，復無積極證據足認現尚存在，亦無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰到庭執行職務。