臺灣高等法院101年度上訴字第1848號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1848號

上訴人

即被告

陳世彬

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第801號，中華民國101年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第1054號）， 提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳世彬前因施用第一、二級毒品，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第262號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於94年3 月24，經同院以94年度毒聲字第506 號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經認無繼續戒治之必要而於94年10月28日釋放，並於94年11月8 日，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第416 號不起訴處分。嗣於前開強治戒治執行完畢釋放後5 年內，分別再犯施用第一級、第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於98年7月28日以98年度訴字第1003號判處各有期徒刑10月、4月 ，又犯施用第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於98年1月6日，以97年度訴字第5186號判處有期徒刑7月，本院於98年3月4日以98年度上訴字第914號判決上訴駁回，98年4月1日確定。另犯竊盜2 罪，於97年12月18日經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第10431號各判處有期徒刑3月、4月，98年2月25日確定。以上5罪於99年5月27日經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第2592定應執行有期徒刑1年10月，100年3 月29日縮刑期滿執畢出監。竟不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年12月3日中午某時，在新北市三重區○○○路288 號住處，以將海洛因、甲基安非他命放入玻璃球混合燒烤吸用其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於100年12月3日下午5 時許，在警員僅得知其為毒品列管人口，而未有其他客觀事證疑其尚有施用品犯行之情形下，供承前開施用犯行，並同意採尿送驗，結果確呈嗎啡（海洛因施用後之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，因而經警查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項規定，亦準用刑事訴訟法第203條至第206條之1 之規定。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。本判決下列所引用：被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；台灣檢驗科技股份有限公司100 年12月23日濫用藥物檢驗報告為鑑定報告性質，均有證據能力，合先敘明。

二、上開事實，業據被告陳世彬供明在卷，其100年12月3日採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確呈嗎啡（海洛因施用後之代謝物） 及甲基安非他命陽性反應， 亦有公司100年12月23日濫用藥物檢驗報告及姓名代碼對照表各1件在卷可憑（見偵查卷第2、6頁），足認被告之自白與事實相符。再被告前因施用第一、二級毒品，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第262 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於94年3 月24，經同院以94年度毒聲字第506 號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經認無繼續戒治之必要而於94年10月28日釋放，並於94年11月8 日，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第416 號不起訴處分。嗣於前開強治戒治執行完畢釋放後5 年內，分別再犯施用第一級、第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於98年7月28日以98年度訴字第1003號判處各有期徒刑10月、4月，又犯施用第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於98年1月6日以97年度訴字第5186號判處有期徒刑7月，本院於98年3月4日以98年度上訴字第914 號判決上訴駁回，98年4月1日確定，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，是其本案施用犯行非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所稱「五年後『再犯』」情形，自應依法訴追（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。本案事證明確，被告犯行堪予認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用海洛因、甲基安非他命，係以一施用行為同時觸犯前開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪論處。再被告前因施用第一級、第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於98年7 月28日以98年度訴字第1003號判處各有期徒刑10月、4 月；又犯施用第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於98年1月6日，以97年度訴字第5186號判處有期徒刑7月，本院於98年3月4日以98年度上訴字第914號判決上訴駁回，98年4月1日確定；另犯竊盜2 罪，於97年12月18日經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第10431號各判處有期徒刑3月、4月，98年2月25日確定；以上5罪於99年5月27日經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第2592定應執行有期徒刑1 年10月，100年3月29日縮刑期滿執畢出監，有本院被告前案紀錄表可考，其於前案有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告雖因曾犯施用毒品罪，而為毒品列管人口，惟本案之查獲，除被告於警詢時供承施用並同意採尿送驗之外，並無其他確切之根據得以懷疑其涉有本件施用犯行，此有新北市政府警察局中和第一分局101年7月10日函暨檢附之刑事案件移送書、警詢筆錄及警員職務報告等件可憑（見本院卷第37至41頁），此不受被告前案紀錄及因前案列管而有不同，否則形同因其施用記錄，剝奪被告悔過自首得以減輕其刑之權利。因認被告在有偵查犯罪權限之公務員知悉本件施用犯行之前，供承施用毒品，並同意採尿送驗及接受本案裁判，應合於刑法第62條自首規定，得依法減輕其刑，並與前開加重事由，先加後感之。

四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第62條自首規定之所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。此所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。本件警員僅知被告為毒品列管人口，而未有其他事證足以知悉被告尚有本件施用毒品犯行之情形下，經被告供承施用並同意前往派出所採尿送驗，接受裁判，仍應成立自首，而有刑法第62條減輕其刑規定之適用，原判決漏未審酌前開事項，容有未洽，被告執此提起上訴，指摘原判決不當，即非無據，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告已有多次施用毒品紀錄，仍以混合施用方式，犯本件之罪，足見其自制力甚差，惟於犯罪後業已供承錯誤，並表悔意，兼衡被告素行及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 童有德

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。