臺灣苗栗地方法院刑事判決

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

賴縊呈

選任辯護人

饒斯棋律師

選任辯護人

羅偉恆律師

選任辯護人

甘眞綝律師

被告

邱鍵凱

指定辯護人

本院公設辯護人蔡文亮

住○○市○○區○○里00鄰○○路○段000巷00弄00號

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7883號），本院判決如下：

主文

事實

一、賴縊呈知悉「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺(5-Methoxy-N-methyl-N-isopropyltryptamine、5-MeO-MIPT)」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年11月29日，以其持有之廠牌為蘋果之IPHONE XS行動電話1支(搭配門號0000000000號SIM卡1枚)透過社群軟體twitter，以帳號暱稱「Machine」名義對外發布「剛到哦，需要的朋友私」等語用以暗示販賣毒品；嗣警方接獲情資，於110年11月29日下午，與賴縊呈聯繫後互加為微信之好友，員警即佯裝要購買毒品咖啡包，經雙方談妥以新臺幣(下同)6,000元之價格購買含有「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺(5-Methoxy-N-methyl-N-isopropyltryptamine、5-MeO-MIPT)」成分之毒品咖啡包11包，並相約於110年11月30日凌晨1時許在苗栗縣西湖鄉公所停車場交易。嗣賴縊呈為完成上開販賣，即向真實姓名年籍均不詳之成年人聯繫，與之約定以1萬元之價格購入含有「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺(5-Methoxy-N-methyl-N-isopropyltryptamine、5-MeO-MIPT)」成分之毒品咖啡包50包後，賴縊呈復委請邱鍵凱駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載其，自新竹出發前往臺中市益民廣場地下停車場，向該真實姓名年籍均不詳之成年人購得如附表所示之毒品咖啡包50包。賴縊呈於取得甫購入之如附表所示之毒品咖啡包50包後，即將如附表所示之毒品咖啡包50包放置於上開自小客車上，並告知邱鍵凱其要前往苗栗縣西湖鄉公所停車場進行毒品交易，邱鍵凱因而知悉賴縊呈欲前往該處之目的係為販賣含有第三級毒品「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺(5-Methoxy-N-methyl-N-isopropyltryptamine、5-MeO-MIPT)」成分之毒品咖啡包以營利，詎邱鍵凱仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，而駕駛上開自小客車搭載賴縊呈，一同前往苗栗縣西湖鄉公所停車場，渠等抵達後，即由賴縊呈下車與喬裝為買家之員警進行交易，旋為警逮捕，並扣得如附表所示之含有第三級毒品「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺(5-Methoxy-N-methyl-N-isopropyltryptamine、5-MeO-MIPT)」之毒品咖啡包50包，始循線查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告賴縊呈、邱鍵凱於本院審理時分別所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告賴縊呈、邱鍵凱或其等辯護人提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其等自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告賴縊呈、邱鍵凱及其等辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第325至327頁)，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告賴縊呈、邱鍵凱均對於上開事實欄一所示犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱(見本院卷第29至32頁、第251至253頁、第292至296頁、第323至332頁、110年度偵字第7883號卷第41至58頁、第170至173頁、第221至223頁)，核與證人即被告賴縊呈、邱鍵凱於偵查中具結後證述之情節相符(見110年度偵字第7883號卷第171頁、173頁)；且有苗栗縣警察局通霄分局扣押物品清單2份、內政部警政署刑事警察局110年12月21日刑鑑字第1108040640號鑑定書、扣押物品照片、本院扣押物品清單、本院公務電話紀錄表2份(見本院卷第83頁、第85至91頁、第283頁、第313至315頁)、110年11月30日偵查報告(見110年度他字第1513號卷第29至35頁)、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、通訊對話紀錄及現場照片16張、扣押物照片51張、掃描結果資料1份、苗栗縣警察局通霄分局110年12月25日霄警偵字第1100021588號函暨所附內政部警政署刑事警察局110年12月21日刑鑑字第1108040640號鑑定書1份、微信譯文1份在卷可稽(見110年度偵字第7883號卷第59至73頁、第77至107頁、第207至209頁、第233至243頁)；另被告賴縊呈、邱鍵凱各自於偵查中以證人身分具結後證述，衡以被告二人就各自犯行均已坦承認罪，且被告二人彼此間為認識之友人，且二人之間並無任何怨隙，其等彼此間應無互相構陷或是設詞攀誣之必要，且其等於偵查中係均經具結後證述，已以刑事責任擔保其等二人證述之可信性，況其等二人上開於偵查中以證人身分所證內容亦與其他證人證述之情節及卷附相關卷證內容相符，故被告二人前於偵查中以證人身分所為證述內容，經核亦均尚無不可採信之處。故足認被告賴縊呈、邱鍵凱上開自白，均與事實相符，堪以採信，應依法論科。

二、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告賴縊呈於本院羈押訊問時供述略稱：1包毒品咖啡包賣600元，買10包送1包，進價1包200元等語(見本院卷第29至30頁)，顯見本案販賣第三級毒品犯行對被告賴縊呈而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告賴縊呈就事實欄一所載事實，確有從中獲利之意圖甚明。故本案事證明確，被告賴縊呈、邱鍵凱上揭犯行，均洵堪認定，應分別予以依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺(5-Methoxy-N-methyl-N-isopropyltryptamine、5-MeO-MIPT)」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣、持有。又扣案如附表所示之毒品咖啡包，經鑑定結果確含有第三級毒品5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺(5-Methoxy-N-methyl-N-isopropyltryptamine、5-MeO-MIPT)成分，確為第三級毒品無訛(詳如附表所示)。

㈡另按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。即行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號、102年度台上字第3427號判決意旨參照）。

㈢被告賴縊呈部分：

⑴核被告賴縊呈如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至被告賴縊呈持有第三級毒品之低度行為，不能證明其純質淨重已達5公克以上，未可遽認其持有第三級毒品成立犯罪，故無販賣之高度行為吸收持有之低度行為可言，附予敘明。

⑵被告賴縊呈已著手販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因實施誘捕偵查之警方無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰就被告賴縊呈上開所犯依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⑶依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，被告賴縊呈於偵查及審理中，對上開販賣第三級毒品未遂之犯行，坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法減輕其刑。

⑷又雖按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。然查本案被告賴縊呈經查獲後，雖曾於110年11月30日警詢時供稱：其提供FACETIME帳號供警方偵辦上游，其在Twitter上跟網友購買，對方請其於110年11月29日晚上10時許把錢放在益民廣場(台中一中商圈)地下停車場的廁所內，然後對方就把毒品咖啡包放在同樣地方，叫其自己去拿，故其也沒看到對方，用FACETIME(帳號t.h0000000oud.com)訊息聯繫，50包毒品咖啡包1萬元，其可以配合警方一起把這個人找出來等語；另於110年12月16日偵訊時供稱：願意配合警察查緝毒品來源，有告知警方毒品來源，只是目前還未查獲等語（見110年度偵字第7883號卷第45至46頁、第201至204頁）；惟經本院電詢臺灣苗栗地方檢察署檢察官後覆稱：被告之前有配合警察希望能抓到上手，但並沒有查獲等語；另經本院電詢通霄派出所員警後覆稱：沒有因被告供出上手因而查獲，被告還在監羈押時有提訊被告出來一次，希望可以偵辦出上手，但沒有查獲等語，此有本院公務電話紀錄表2份在卷可參（見本院卷第313頁、第315頁）；故縱被告賴縊呈於其遭查獲時，曾供出其毒品來源之聯絡方式及交易方法等情，然既未因其供出之線索查獲上游販毒情事，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，而無從依該條項規定予以減輕其刑，附此敘明。

⑸被告賴縊呈有上開未遂、偵審自白減輕其刑之事由，爰依法遞減之。

㈣被告邱鍵凱部分：

⑴又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號裁判意旨參照）；次按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102 年度台上字第1920號判決意旨參照）。核被告邱鍵凱如事實欄一所載駕駛上揭自小客車搭載被告賴縊呈前往交易之行為，客觀上未直接經手毒品或價金，亦未參與毒品議價過程，被告邱鍵凱上開行為屬販賣毒品構成要件以外行為，其所為既對被告賴縊呈之販賣毒品行為提供助力，可認被告邱鍵凱係基於幫助被告賴縊呈犯罪之意思，實施販賣第三級毒品未遂罪構成要件以外之行為，為幫助犯。核被告邱鍵凱所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。

⑵又被告賴縊呈著手販賣第三級毒品犯罪之實施，惟因佯裝毒品買家之員警欠缺購買真意而未完成交易，為未遂犯，是被告邱鍵凱所犯之幫助販賣第三級毒品未遂罪，自屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。且被告邱鍵凱所為因屬幫助犯，並依刑法第30條第2項規定減輕其刑。

⑶依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，被告邱鍵凱於偵查及審理中，對上開幫助販賣第三級毒品未遂之犯行，坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法減輕其刑。

⑷被告邱鍵凱有上開未遂、幫助犯、偵審自白減輕其刑之事由，爰依法遞減之。

四、爰審酌被告賴縊呈前有因詐欺取財罪、重利罪經科刑之紀錄、被告邱鍵凱前有因詐欺取財罪經科刑之紀錄，被告二人素行非佳，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參(見本院卷第13至24頁)；又被告賴縊呈為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣第三級毒品未遂，欲藉以獲取利益，另被告邱鍵凱明知毒品危害社會甚鉅，竟仍對被告賴縊呈之販賣毒品行為資以助力，幸因員警及時查獲而避免毒品流入社會，其等所為實以助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為均殊值非難；兼衡被告賴縊呈、邱鍵凱犯罪之動機、目的、手段、情節、著手販賣毒品之種類、數量、預計獲取利益及其等後均坦承犯行之犯後態度，並考量被告賴縊呈於本院審理中自述高中畢業之智識程度，從事鐵工，日薪約2,000元之經濟狀況、與父母及女兒同住之生活狀況及單親、須扶養照顧罹病父親及女兒之家庭狀況(見本院卷第330頁)；被告邱鍵凱於本院審理中自述為國中畢業之智識程度，從事鐵工，日薪約2,000元之經濟狀況，與父母親、弟弟、女兒同住之生活狀況及家庭狀況(見本院卷第330頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗結果均含有第三級毒品「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺(5-Methoxy-N-methyl-N-isopropyltryptamine、5-MeO-MIPT)」成分(詳如附表編號1所載)，確實含有第三級毒品成分乙節，有附表編號1所示鑑定書在卷可稽(鑑定結果詳如附表編號1所載)，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；復盛裝上開扣案毒品之包裝袋共50只，以現今採行之鑑驗方式，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，認前開包裝塑膠袋，其內含有極微量第三級毒品而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品之一部，而亦屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，應併予宣告沒收；至鑑驗取用部分既已滅失，自不為沒收之諭知。

㈡犯罪所用部分：按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項亦有明定。查扣案之被告賴縊呈所有之廠牌為蘋果之IPHONE XS行動電話1支(搭配門號0000000000號SIM卡1枚)，係被告賴縊呈所有並持用與喬裝買家之員警聯繫販賣本案毒品所用之聯絡工具，業據被告陳稱在卷（見本院卷第329頁），雖未扣案，然無證據證明業已滅失，足認係供被告賴縊呈供本案共同販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢另綜觀全卷證據資料，本案被告賴縊呈係販賣第三級毒品未遂，且無事證證明被告賴縊呈已實際取得本案販賣第三級毒品未遂之報酬，自無從諭知沒收，附此敘明。至其餘扣押物因與本案無涉，爰不予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐一修提起公訴，檢察官吳宛真到庭執行職務。