最高法院109年度台上字第1301號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1301號

上訴人

賴俊傑

選任辯護人

查名邦律師

　　　　　　邱霈云律師

　　　　　　高亦昀律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年4月30日第二審判決（107年度上訴字第700號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度少連偵字第37號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決維持第一審論上訴人甲○○以犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑1 年10月部分之判決，另撤銷第一審關於沒收部分之判決，另為相關沒收之宣告。

一、按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人有其事實欄所載意圖販賣而持有第三級毒品等情，係依憑上訴人坦承持有扣案之第三級毒品，及於警詢中自白稱：「我是要拿來販賣給他們（指荊偉捷等3 人）來施用的，還沒有販賣就遭警方所查獲。我也向警方自首坦承犯罪。」、「我本來打算毒咖啡膠囊以1顆新臺幣200元（進價70元）賣給他們來施用。第三級毒品愷它命以1 包新臺幣800元（進價600元）賣給他們來施用。」於偵查中供承是要拿這些毒品賣給在汽車旅館的朋友等語，而扣案之毒品經送鑑定結果，均呈第三級毒品反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參等證據資料而為論斷。並就上訴人嗣後否認係意圖販賣而持有，辯稱：警詢、偵訊中之自白係出於警方脅迫，說伊攜帶之毒品數量眾多不可能僅以持有罪移送，如不承認意圖販賣，就直接以販賣移送，且要把伊的錢和手機等物通通扣押云云；辯護人主張上訴人之警詢自白係出於警方脅迫下完成，無證據能力云云。認不足採，依憑調查所得之證據，予以指駁，說明如何依憑調查所得之證據認定上訴人不利於己之自白非出於員警施以強暴、脅迫所得之理由；及荊偉捷於第一審證稱其邀上訴人到北海汽車旅館是單純要談買車之事；鄭巧玟於原審證稱上訴人之朋友有意想買他那輛車各詞，認均不足採，尚難作有利於上訴人之認定。另經原審囑託國立成功大學醫學院附設醫院對上訴人於製作警詢筆錄時辨識與控制能力為鑑定，認上訴人於警詢筆錄製作時之精神狀態正常，並無有何精神障礙或其他心智缺陷，至不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著降低之情事。上訴人及辯護人主張製作警詢筆錄時，上訴人因遭誘發重鬱症疾病，其辨識行為能力顯有降低，當日所製作之警詢筆錄，應有不實，而無證據能力云云，殊非可採。從而上訴人於警詢之自白，係出於自由意志所為，應有證據能力等旨。

原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，且非以上訴人之自白資為認定事實之唯一證據。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨略稱：上訴人之自白有嚴重之瑕疵，不得作為證據，原判決僅以上訴人有瑕疵之自白，認定上訴人犯罪，自屬違法云云，係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，即非合法之第三審上訴理由。

二、毒品危害防制條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法。

原判決以第一審判決就本件扣案之第三級毒品依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，諭知沒收銷燬之，尚有違誤，而就此部分予以撤銷，改判依刑法第38條第1 項之規定諭知沒收，依上開說明，其法則之適用並無不當。上訴意旨指稱本件應依毒品危害防制條例第18條第1 項後段宣告沒收云云，自非適法之第三審上訴理由。

三、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以上訴人所為符合刑法第62條自首要件，依自首規定減輕其刑，認第一審以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處如前揭之刑，為無不合，予以維持。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即無違法可言，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第59條酌減其刑，亦無不合。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。

四、其餘上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭