臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第700號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第700號

上訴人

即被告

賴俊傑

指定辯護人

凃禎和律師（義務律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第1047號中華民國107 年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度少連偵字第37號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知「愷他命」（Ketamine）及「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有。詎乙○○於民國106 年3 月13日間某時，在臺南市○○區○○路之○○○○內，向真實姓名不詳綽號「小白」之成年男子以新臺幣（下同）約6000元之代價，購入第三級毒品愷他命5 小包（驗前純質淨重共3.377 公克）及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之膠囊共53顆（驗前純質淨重共11.061公克）欲供己施用而持有之。嗣於同年月15日23時許，乙○○得知友人荊偉捷、張筌傑、羅暐錫等人一同在址設臺南市○○區○○路000 號之「○○○○汽車旅館」（下稱：○○汽車旅館）房間休息聚會後，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，攜帶其前所購得之第三級毒品愷他命5 小包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之膠囊53顆等物，駕駛車牌號碼0000–LY號之自用小客車搭載不知情之甲○○，前往前開汽車旅館，欲以每小包愷他命700 至800 元及每顆膠囊100 至200 元不等之價格，販售予荊偉捷等人以營利。嗣乙○○於同日23時許，駕車行經臺南市仁德區中山路前時，因車速過快為巡邏員警查覺有異示意其停車受檢，惟乙○○拒不受檢且續予前行，員警尾隨追至○○汽車旅館後，見乙○○下車而上前盤查，乙○○始主動將其所攜帶之上揭第三級毒品愷他命5小包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之膠囊53顆交警扣案，始而查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告及辯護人主張因本案查獲之員警表示，被告攜帶之毒品數量眾多不可能僅以持有罪移送，如不承認意圖販賣，就直接以販賣移送，後來警察說如果我不說我是意圖販賣，要把我的錢和手機等物通通扣押，如果我沒有錢就不能繳納房租，所以才承認意圖販賣云云。本件偵辦之員警並未對被告施以暴力乙節，業據被告供承在卷（見原審卷第90頁），則員警是否有以扣押被告身上所攜金錢及手機之方式脅迫被告自白？經查：

㈠證人即員警李璧池固到庭證稱：被告在汽車旅館被查獲當下講說是大家要施用的，但是把被告帶回警局的時候，他又在警局裡面講說是要自己用的，因此在對被告製作筆錄之前有先跟被告聊過，並向被告分析依其經驗被告所攜帶之毒品數量眾多不可能只是自己要施用，且會問被告去哪裡買、一顆（指毒品）進價多少、被告準備要賣多少等語（見原審卷第38-39 頁反面、42頁）。惟否認曾對被告說「被告如果承認是意圖販賣會比較沒事，不會被聲押或者可以比較早回去這些話」、「如果不承認，身上帶的那些錢都要暫時先扣押」等語（見原審卷第42頁反面）。

㈡另一位員警駱靖穎亦到庭證稱：並未對被告說「因為他帶那麼多毒品，如果不承認是意圖販賣，就要聲請羈押」或「否認被告身上帶的錢會被扣押起來」等語；又證稱並未聽到證人李璧池對被告說「如果不承認要販賣，會被聲請羈押或是以販賣毒品來移送」等語（見原審卷第42頁反面）。

㈢按被告並無自證己罪之責，故被告於被警方查獲時否認犯罪乃通常可見情形，因此，員警為順利進行案件之偵辦而先與被告進行溝通，了解案情，應屬合法之偵辦手段。再依一般通常經驗，如被告否認犯行，則警方採取之作為一般係勸諭如不承認，恐怕檢察官會向法院聲請羈押云云！然從被告所言可知員警並未曾對其如此表示。又被告所辯如不承認意圖販賣而持有毒品，員警要直接以販賣毒品移送，並扣押伊隨身攜帶之金錢，但如員警連被告是否「意圖販賣」而持有毒品都未能掌握足夠證據，何來證據證明被告「販賣毒品」而據以移送並扣押販毒所得之金錢？何況，警卷所附臺南市政府警察局歸仁分局搜索筆錄扣押筆錄上記載之執行時間為106 年3 月15日0 時0 分起至同日0 時30分止（見警卷第33-37 頁），而被告警詢筆錄製作時間則為同日6 時12分起至6時40分止（見警卷第1-6 頁），此時扣押筆錄已製作完成，員警應不可能以再扣押金錢作為脅迫被告自白之手段！另本案偵辦之員警如係刻意要以意圖販賣而持有毒品或販賣毒品偵辦，顯然應會追查購買者為何人？但員警在對查獲時在場之另三名少年製作筆錄時，均未曾詢問其等是否要向被告購買毒品。且渠等三人製作筆錄之時間（見警卷第14-18 、20-2 5、26-31 頁）均早於被告，若員警確實有刻意要朝意圖販賣而持有毒品或販賣毒品方向偵辦而用以逼迫被告，則員警何以未曾就此方向追問上述三位證人？由此可見，被告指稱在員警逼迫下不得不承認意圖販賣而持有毒品乙節，顯乏證據足以作有利被告之認定。從而，被告之自白應非出於員警之脅迫，故應有證據能力。

二、被告及辯護人雖復主張被告因罹患中度重鬱症，請求就被告於案發時經警員訊問之精神狀況施以鑑定，是否有辨識行為能力降低之情事等語。經本院囑託國立成功大學醫學院附設醫院對被告於製作警詢筆錄時辨識與控制能力為鑑定，結論略以：賴員（即被告）自求學階段多無心於課業且出現偏差行為，嚴重影響學業表現並有多次轉學紀錄。賴員自國中二年級開始情緒多起伏，但因賴員表示酒精自從國中時便斷斷續續使用，其情緒起伏情形與低落情緒難與其飲酒狀態做明顯時序上的澄清。賴員與其父母自述兵役體檢因情緒症狀而免役，然賴員爾後並無因情緒問題持續於身心科醫院就診或服用精神科相關開立藥物，並可維持自我照顧與尚可的工作能力表現。賴員在多項智能組合分數多在中下或以上，顯示賴員在智能上沒有明顯的缺損，雖然自陳其情緒低落且起伏大，但賴員近年來的工作也多能維持，在案發當天賴員也否認有飲酒或使用違禁藥品的行為。依此推測，鑑定團隊傾向賴員案發當天或作筆錄當時應不至於有明顯心智缺陷之狀況。依據本次鑑定團隊的綜合意見：㈠賴員於106 年3 月15日製作警詢筆錄時，推斷其無精神障礙或其他心智缺陷，至不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力㈠賴員未有前述之原因，至其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低等情，有該院出具之鑑定書1 份在卷可證（見本院卷第211-219 ）。從該鑑定書內容來看，被告於警詢筆錄製作時之精神狀態正常，並無有何精神障礙或其他心智缺陷，至不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著降低之情事，從而被告及辯護人主張製作警詢筆錄時，被告因遭誘發重鬱症疾病，其辨識行為能力顯有降低，當日所製作之警詢筆錄，應有不實，而無證據能力云云，即非可採。從而被告於警詢之自白，係出於自由意志所為，應有證據能力，合先敘明。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。本件檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，除被告之自白外，均不爭執其證據能力（見本院卷第61頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固坦承持有上開第三級毒品，惟矢口否認係意圖販賣而持有，辯稱：警、偵訊中之自白係出於警方脅迫，說伊攜帶之毒品數量眾多不可能僅以持有罪移送，如不承認意圖販賣，就直接以販賣移送，且要把伊的錢和手機等物通通扣押云云；辯護人則主張被告之警詢自白係出於警方脅迫下完成，無證據能力云云。經查：

㈠被告購入並持有第三級毒品愷他命5 小包（驗前純質淨重共3.377 公克）及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之膠囊共53顆（驗前純質淨重共11.061公克）之事實，業據被告供承不諱，並有扣押物品目錄表1 紙（見警卷第36頁）可稽。又上開毒品經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均呈第三級毒品反應，此亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵卷一第23-25 頁）可參。故被告持有第三級毒品之事實足堪認定。

㈡至於被告是單純持有第三級毒品抑或意圖販賣而持有第三級毒品？此由被告於警詢中自白稱：「我本來是要拿來販賣給他們（指荊偉捷三人）來施用的，還沒有販賣就遭警方所查獲。我也向警方自首坦承犯罪。」、「我本來打算毒咖啡膠囊以1 顆新台幣200 元（進價70元）賣給他們來施用。三級毒品愷它命以1 包新台幣800 元（進價600 元）賣給他們來施用。」等語（見警卷第3-4 頁）。復於偵查中供承「（問：警方詢問你拿這些毒品要幹嘛，你稱是要拿這些毒品賣給在汽車旅館的朋友，是嗎？）對。（問：你怎麼知道張筌傑、羅暐錫、荊偉捷在○○○○汽車旅館？）用FB聊天知道他們在那邊泡澡，我就想過去找他們聊天，順便帶毒品過去問他們要不要。（問：怎麼會有這個念頭？）因為我有酒駕兩次沒有錢繳，不想造成家裡的困擾，我去夜店玩，有藥頭來跟我推銷毒品，說可以吃也可以轉賣，我就起了念頭想說可以靠這個賺一些錢來繳酒駕的錢。（問：哪個夜店？）○○。（問：你成本買多少？）六千元。（問：你打算怎麼賣？）膠囊一顆賣200 元，愷他命一包賣700 或800 元。」等語（見偵卷一第15頁）可知，被告應係意圖販賣而持有第三級毒品至明。再者，被告於警詢之自白並非出於員警施以強暴、脅迫所得，業據證人李璧池及駱靖穎到庭證述綦詳，已如前述，又若被告警詢自白非出於自由意願所為，然在偵查中檢察官顯然不會再扣押被告隨身攜帶之金錢，何以被告於偵查中不據理力爭？又若被告僅擔心金錢被扣押，卻不擔心承認意圖販賣毒品之重罪，以其隨身攜帶大量毒品之情形，乃不於偵查中抗辯其並非意圖販賣而持有毒品，卻再次於檢察官訊問時坦承其意圖販賣而持有毒品之犯行，殊有違常理！準此，足徵被告於警、偵訊中之自白應係確實可信，事後否認其事無非畏罪卸責之詞。

㈢雖證人荊偉捷於原審審理中具結證稱其邀被告到○○汽車旅館是單純要談買車之事云云，然被告及證人在警、偵訊中均未提及過要買車之事，則證人如此說法已值懷疑！又本案發生當時證人未滿18歲且無駕照，已據證人供述在卷（見原審卷第86頁反面），證人並無駕駛資格卻要向被告購買汽車，實非比尋常！再者，證人證述要購買的是「K9，喜美廠牌」（見原審卷第84頁），惟市場上通稱為「雅哥K9」型，因喜美廠並無K9車型，證人連自己要買的車子廠牌都弄不清楚豈非離譜！更甚者被告所駕三陽廠之汽車登記所有人非被告，被告是否有權出售亦非無疑！又若當天是要談汽車買賣，為何須隨身攜帶大量毒品下車？另證人甲○○於警詢時已證稱不知被告為何前往（見警卷第9-10頁），於本院竟證稱被告朋友有意想買他那輛車（見本院卷第311 頁），其說法之疑義亦與荊偉捷相同。因此，證人等所證均尚難作有利被告之認定。

㈣按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照）。次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販毒之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致（最高法院102 年度台上字第5176號判決意旨參照）。衡諸第三級毒品愷他命或含4-甲基甲基卡西酮之膠囊，量微價高，且為政府查緝之違禁物，意圖販賣而持有第三級毒品罪係屬最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，凡意圖販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少販出毒品之份量，從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，被告係以6000元之代價購入扣案之毒品，並非無償取得，而當日自被告身上扣得之第三級毒品數量甚豐，遠超出單供自己1 次施用之量，而被告既隨身攜帶大量毒品前往汽車旅館與前開友人見面，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，而無價差或量差可圖之理，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無價差或量差可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品；參以被告於偵查中已供稱：「（問：你成本買多少？）六千元。（問：你打算怎麼賣？）膠囊一顆賣200 元，愷他命一包賣700 或800 元。」等語（見偵卷一第15頁）可知，上開毒品若順利出售，其獲利遠超出其購入成本甚多，被告確實有價差可圖，亦可佐證其有營利之意圖至明，從而被告於案發當日持有扣案之第三級毒品，確有要用以販賣並以之營利之意圖，即堪認定。

㈤綜上，被告所辯均難予採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告就上開犯行，係於員警尚不知其持有毒品時，主動拿出毒品並表示自首始為員警查獲等情，業據證人即員警李璧池證述在卷（見原審卷第37頁），因此，被告所為自符合刑法第62條自首要件，爰依自首規定減輕其刑。

叁、原判決維持及撤銷部分：

一、按刑法總則及刑法施行法關於沒收規定之部分條文，業經修正公布，並均於105 年7 月1 日施行；沒收乃具有獨立效果而非從刑之沒收（立法理由參照），而無罪刑不可分之適用，是原判決就「扣案之第三級毒品暨包裝袋」部分，雖係因諭知「應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，沒收銷燬之」為不當而應予撤銷，然諭知罪刑部分之判決主文，既無違誤或更動，自毋庸撤銷改判。

二、原判決以被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，事證明確，因予適用毒品危害防制條例第5 條第3 項，刑法第11條、第62條前段，並審酌被告明知毒品危害自己與他人健康甚重，卻僅因貪圖毒品獲利可觀，即起意販售毒品，對毒品之流傳、社會治安等面向，均有相當之負面影響、惟尚未著手販賣，實際影響之程度尚輕、且渠年富力強，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而意圖販賣毒品，所持有毒品之數量非少，自應予相當之刑事非難，且被告犯罪後否認犯行，犯罪後態度難稱良好，兼衡被告之品行、智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月。此部分揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。被告上訴主張其僅是單純持有第三級毒品，並不構成犯罪為由，因而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

三、原判決另認扣案之第三級毒品愷他命5 小包（純質淨重共3.377 公克，含包裝袋5 個）及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之膠囊共53顆（純質淨重共11.061公克），屬無正當理由持有之違禁物，而毒品危害防制條第5 條第3 項對於查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定諭知沒收，乃原判決就此部分竟依「毒品危害防制條例第18條第1 項規定，諭知沒收銷燬之」（見原判決第7 頁⒈部分），於法自有違誤。是本件此部分被告上訴固無理由，然原判決關於「扣案之第三級毒品」沒收部分，既有上開違法之處，即屬無可維持，應由本院就原判決關於「扣案之第三級毒品愷他命5 小包（純質淨重共3.377 公克，含包裝袋5 個）及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之膠囊共53顆（純質淨重共11.061公克）均沒收銷燬之」部分，予以撤銷，且刑法修法後認沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），則原判決就扣案之第三級毒品沒收部分，雖有撤銷原因，然諭知罪刑部分之判決主旨，既無違誤或更動，自毋庸併予改判，附此敘明。

四、是以，扣案之第三級毒品愷他命5 小包（驗前純質淨重共3.377 公克）及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之膠囊共53顆（驗前純質淨重共11.061公克）為違禁物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應依刑法第38條第1 項之規定諭知沒收。至於本件包裝愷他命毒品之包裝袋5 只，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。另扣案行動電話手機1 支，並無證據可資認定被告曾持以犯罪，亦非違禁物，自無沒收之餘地，附此敘明。

據上論斷，應刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，刑法第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。