臺灣苗栗地方法院96年度易字第455號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第455號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

庚○○

選任辯護人

李世才律師

　　　　　　辛○○

　　　　　　己○○

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3402號、96年度偵字第2223號），本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○曾犯盜採砂石之竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院93年上易字第1313號判處有期徒刑6 月確定，甫於民國94年5 月20日易科罰金執行完畢，猶不知悔改（構成累犯）。

二、緣北川營造有限公司（下稱北川營造公司）於95年4月19日，承攬臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處所發包之「谷關－卓蘭雙T翁子、豐原161KV線#38－45鐵塔工程」（該工程原係展晟營造有限公司於92年間得標，之後因故轉讓予北川營造公司），庚○○係北川營造公司於該工地之現場負責人，明知該工地係採人工挖掘，並運用烤漆浪板擋土方式由地面挖掘，且該工程所產生之土石，依合約規定，僅能載運至后里土石方資源堆置場，不得擅自運離，亦知丙○○所有坐落於苗栗縣三義鄉○○段243、248、255號土地，及永森企業股份有限公司所有位於同段241、242號土地，係經主管機關依山坡地保育利用條例及水土保持法公告列管之山坡地，如有經營、使用山坡地之必要，除須經土地所有權人同意外，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防水土流失，而於未擬具水土保持計劃申請主管機關許可前，不得擅自墾殖、從事採取、堆積土石之使用，竟假藉該工程施工開闢道路供大型機具通行之名義，與辛○○2人共同意圖為自己不法之所有，且基於違反山坡地保育利用條例之概括犯意聯絡，由庚○○指示辛○○在現場指揮，辛○○則自95年6月23日起，僱用不知情之林英志、林志鴻（上2人已經檢察官不起訴處分確定）駕駛挖土機，在上開241、242、243、2 55及248號，挖取如附表所示範圍A、B、C、D、E部份土石後（盜挖面積、數量詳見苗栗縣銅鑼地政事務所土地複丈成果圖），將之放置於不知情之黃正昌（已經檢察官為不起訴處分確定）所駕駛之車牌475-GU砂石車上，復由黃正昌將上述土石運至約100公尺處堆置，並將前述挖取之土石，搬運至有犯意聯絡之廖易恩（另移由本法院併案審理）所駕駛之車牌FH-255號大貨車、及不知情之己○○所駕駛車牌6J-673號大貨車上（對己○○部分為無罪之諭知，理由詳後述），廖易恩、己○○復將該土石外運至不詳地點。另不知情徐瑞海及林文隆（上2人已經檢察官為不起訴處分確定）則分別受辛○○或庚○○之僱用，在現場從事管制車輛及打掃等工作。嗣於95年6月28日上午11 時30分許，為警在上址查獲，並發現盜採砂石數量逾4044.24立方公尺（盜採砂石數量以附表所示範圍A、B、C、D、E之總和5221.02立方公尺，再扣除現場堆置土石甲區427.33立方公尺、乙區749.45立方公尺，合計為40 44.24立方公尺）。

三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人廖易恩、己○○、林英志、林志鴻、黃正昌、徐瑞海、林文隆、甲○○、戊○○、羅濟琴、丙○○、林文琴、乙○○於檢察官訊問時（參見95年度偵字第3402號卷一第180至184頁、第201至203頁、第243至245頁、第247至249頁、第289至290頁，同號卷二第7至9頁、第76至81頁），係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上揭說明，其等於偵查中之證言，自具有證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。

貳、實體有罪部分：

一、本件被告庚○○矢口否認有何竊盜及違反山坡地保育利用條例犯行，辯稱：「因為現場我交給辛○○處理，我是僱用辛○○在現場管理，我要求他要依照臺電所規定的廢棄土方處理方式來處理，我不是很常去那邊。」等語，又辯護人為被告庚○○辯護稱：「地政事務所測量的基準與被告測量的基準有落差，是造成土石方有起訴書所載的落差量，至於Ａ區的部份，被告都沒有去動，臺電的人有去照相.... 並沒有任何的證據可以證明現場的土石除了載到后里棄土場以外，還有載運到別處賣掉的情形。又經過詰問，可以確認，起訴書土地複丈成果圖上面Ｇ的地方，可以確認是在北川營造有限公司接手前，那個洞就存在的，由檢察官測量出來的開挖面積有4044平方米，減去原先就存在的1398立方米，被告等開挖便道的面積是只有2722立方米，這2722立方米就跟臺中縣政府核准的2546立方米是相近的，中間的落差應該就是我們講的測量的問題」等語。另被告辛○○辯稱：「我們沒有竊盜，我們是照工程的程序去走，是測量出來之後，說我們有超挖，但我們都是按照公司的指示去做，可以運出去的就運出去，不可以運出去的，就放在旁邊。當初我們作這個工程時，鯉魚潭派出所有常常上去監督，我們不可能偷挖，我們開路作便道的部份放在旁邊一堆，沒有載出去，工地裡面允許可以載出去的土石，我們另外放在旁邊，再載出去」等語。

二、惟查：

㈠被告辛○○於偵查時陳稱：「（問：你為何在現場施工？我受雇於北川的庚○○，我是作工的，他付我機械的工錢。」、「（問：你們載土石去何處？）馬拉灣附近的土石場。」、「庚○○有無在現場監工？）有。」、「（問：你們從何時開始做？）我記得是95年4 月開工，我從開工之後就開始做。我負責整地、棄方。」、「（問：你工作與基塔有無關係？）我是做塔基及做路。」、「（問：你做基塔，是否需要挖這麼多地方？）施工範圍我不清處，庚○○叫我怎麼做，我就怎麼做，我是接受庚○○的指揮。」、「（問：為何有些與基塔無關你們還挖？）我們做路比較多。」（見95年度偵字第3402號卷一第272 至273頁），另證人即卡車司機廖易恩於偵查時略稱以：「我受辛○○雇用。我昨天開始載，載5 車到馬拉灣附近空地倒，該處大門敝開沒人管。簽收單上的『利』是我寫的，是要區別土石載到那，『利』代表果園。辛○○有出示環保四聯單，台電契約」等語（同上偵卷第131 至134 頁）。證人即卡車司機黃正昌於偵查時證稱略以：「我受辛○○雇用。我在場內搬運，載到100 公尺外倒，沒有外運」等語（同上偵卷第131 至134 頁）。而證人即同案被告卡車司機己○○於偵查中證稱略以：「是庚○○找我過去的，錢也是找庚○○領，現場車輛調度由辛○○指揮，我將砂石載到后里的廢土場，我只載了一趟，辛○○有給我四聯單」等語（上參95年度偵字第3402號卷二第78至79頁）。另證人即挖土機司機林英志於偵查中亦結證稱略以：「是辛○○找我過去，他就是小強，現場由他指揮，有看到2、3 台砂石車載砂石走，但不知他們開到哪裡，小強有說是合法的，並出示公文」等語（同上偵卷第77至78頁）。又證人即挖土機司機林志鴻於偵查中結證稱略以：「是辛○○找我們過去，我將砂石挖到黃正昌21噸卡車上，然後由35噸砂石車將砂石載出去，不知載往何處。在現場有看到庚○○，他是老闆，他有交代辛○○，辛○○再交代我們」等語（同上偵卷第78頁）。而證人即大門管制員徐瑞海於偵查中結證稱略以：「庚○○雇用我。有看見砂石車載滿砂石出去，但不知載到何處，門口平常是關閉的，有車輛進出才打開」等語（同上偵卷第80頁）。復證人即現場掃路員林文隆於偵查中結證稱略以：「庚○○雇我。我有看見幾台砂石車空車進場，滿載出去，但不知載往何處」等語（同上偵卷第79至80頁）。是被告庚○○，自95年4 月某日許，即夥同共犯辛○○以假藉臺電施做電塔工程需開闢道路之名義，僱請不知情之林英志、林志鴻，駕駛挖土機開挖砂石，將之放置於不知情之黃正昌所駕駛之砂石車，復由黃正昌將上述土石運至約100 公尺處堆置，再由證人廖易恩及不知情之被告己○○所駕駛之砂石車載出外運等情。

㈡另查證人甲○○於偵查時結證稱：「（問：你服務何處？）苗栗縣政府建設局土石管理課之河川駐衛警。」、「（問：（提示95年6月28日會勘紀錄）查獲的地點確實是上城段242、255、248、249土地？）是，其中249號土地是國有地，其他3筆是私有地。」、「（問：這4筆土地，被告挖的地點與臺電施工地點是否屬同一位置？）這4筆土地有大筆開挖及修路情況，不是只有挖基座而已。」「（問：本件如何查獲？）農業局由航照圖看出，通報我們前往查證，6月28日之前約2週我們第一次去查證，看到的情況也是有大面積的開挖，但比6月28日開挖的面積小。第一次去現場時，沒有發現行為人及機具在現場，但有開挖的痕跡，6月28日我們再去，就查獲行為人及機具。」、「（問：你在警詢說開挖的242、255、248、249地點不是臺電高壓電塔的基地？）是。台電只有施工249之1、256之1土地，也只有小點範圍而已。」、「（問：一般申請開採土石是否須經縣政府同意？）需要。但這4筆都未經縣政府同意，這4筆都屬於山坡地」等語（以上參95年偵字第3402號卷一第180至181頁）。另證人即查獲本件之員警丁○○在本院審理時結證稱：「（問：本件是如何查獲的？）去年6月下旬，當天會同苗栗分局偵查隊的同仁一同上去取締的。」、「（問：在會同偵查隊一起去取締的前一天是否有在現場附近攔檢到貨車載運土石？）不只前一天，我記得他們載運出去，他們砂石車是走山路下去，我有開過告發單，開的內容是超載。」、「（問：查獲之前，你是否在攔檢時，有問砂石車的司機，砂石是怎麼來的？）有，他們回答我說是矮山山上作台電電塔基座剩餘的，他們要運到台中的土資場。」、「（問：當砂石車的司機這樣回答你時，後來你是否有會同所裡的同仁去現場蒐證錄影？）有的。」、「（問：你們為何要去現場蒐證錄影？）我有問他們那些土石的問題，他們說是電塔施作的，他們有拿公文給我看，我問他們數量是多少，公文上寫1千多或是2千多立方米，但是我覺得應該不會那麼多，因為我取締之前就已經告發好幾次了，都是超載的。」、「（問：為何後來會會同苗栗分局偵查隊到現場去勘查？）之前取締超載後，有一陣子沒有外運，後來有人跟我講說又有人砂石外運，我就會同偵查隊前往矮山取締。」等語（上參本院審卷96年8月22日審判筆錄第7至9頁）。是由證人甲○○、丁○○之證詞，可知渠等係證稱在上述上城段242、255、248、249地號土地，係屬山坡地，未經縣政府許可而有遭大筆開挖及修路情況，並於96年6月28日取締前，在現場附近有攔檢到貨車超運土石不只1次，而砂石車的司機皆稱是矮山山上作台電電塔基座剩餘的土石等情。

㈢衡諸卷附之土地登記謄本、地籍圖（同上參偵卷卷一第170 至178頁及本院審卷所附上城段241、243地號土地登記公務用謄本）、95年6月28日會勘紀錄1份、95年10月16日現場履勘筆錄1份及檢查事務官所繪製盜採現場簡圖、勘驗現場照片（參同上偵卷卷一第86至87頁、218至221頁、第106至第114頁、第222至241頁、第258至256頁）、苗栗縣銅鑼地政事務所95年10月16日之土地複丈成果圖、台電公司950411號D中區字第95040228Y函、台電公司工程採購承攬契約及詳細價目表、契約轉讓協議書、臺中縣政府95 年6月9日府工建字第0950156576號函、后里廢棄土清理有限公司於950510出具予北川公司之營建工程土石方資源收受處理同意書、證人丙○○提供之切結書2份（參同上偵卷第93至95頁、第97至99頁、第102頁、第101頁及第207頁）所示，復參酌證人廖易恩、己○○、林英志、林志鴻、徐瑞海、林文隆、黃正昌、甲○○、丁○○之上述證詞，另審酌證人即臺電公司人員羅濟琴及臺電公司助理檢驗員戊○○之如下證詞，可知下列事實：

1、展晟營造有限公司於92年間得標臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處所發包之「谷關－卓蘭雙T翁子、豐原161KV線#38－45鐵塔工程」，原於詳細價目表中約定殘方處理（含棄運）總數量為2,546立方米，至94年4月19日止，上開工程遂由北川營造公司承接，於展晟營造有限公司施工期間，已棄運剩餘土石方至后里廢棄土清理有限公司數量共計1,330立方米，因此，承接之北川營造公司核准移棄運量僅1,216立方米，合先敘明。

2、證人戊○○於偵查時結證稱略以：「塔基挖洞只限於人工開挖，現場是挖42至44號塔基，臺電公司並沒有叫被告開挖如此大面積，工程開挖不需要麼長、寬的施工便道，因為我們評估是用人工開挖，只要搬運機如卡車、搬運車可以進入就可以，現場3座塔基預估土方有900立方公尺，但現場只有43號塔基開挖，而且土方預估僅有50立方公尺。另外被告開挖的地方並不都是施工便道，有兩塊與塔基相連，ㄧ個通往43號塔基，ㄧ個通往42號塔基，另外一塊正方形部分與塔基無關，不知他們為何開挖」等語（參同上偵卷卷一第180 至182 頁），其於本院審理時結證稱：「（檢察官問：提示起訴書的土地複丈成果圖，範圍Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ是否是新挖的痕跡？）是的。」等語（上參本院審卷96年9 月5 日審判筆錄第6 頁）。證人羅濟琴於偵查時結證稱略以：「台電電塔基座使用浪板圈為擋土設備，然後人工挖掘，並不需要使用怪手，而且也不需要開挖如此大範圍，而且現場3 座鐵塔，只有43號開挖」等語（參同上偵卷卷一第180 至182 頁）。是由證人戊○○、羅濟琴之證詞，可知北川營造公司所承接之臺電公司電塔工程是用人工開挖，因此不需要這麼長、寬的施工便道，供搬運卡車或挖土機具通行，而現場是開挖42至44號3座塔基，預估總土方僅有900 立方公尺，目前只有43號塔基開挖，而土方預估僅有50立方公尺。

3、而苗栗縣三義鄉○○段243、248、255號土地係屬丙○○所有，而同段241、242號土地，係永森企業股份有限公司所有，均係屬山坡地保育區農牧用地。北川營造公司為施工#42－45鐵塔工程，於94年4月27日有經所有人丙○○同意經過渠所有之前述地段位於矮山的土地，惟渠並未同意大規模開挖。

4、證人即警員丁○○於96年6月28日前，在現場附近有攔檢到貨車超運土石不只1次，並違規舉發，而砂石車的司機皆稱是矮山山上作台電電塔基座剩餘的土石，後來經人檢舉矮山上又有人砂石外運，渠就會同偵查隊前往矮山取締。

5、苗栗縣警察局苗栗分局鯉魚派出所（以下稱鯉魚派出所）警員，於95年6月28日下午5時30分許，會同苗栗縣政府建設局人員、證人廖易恩、被告己○○、證人黃正昌、林志鴻、林文隆、林英志、徐瑞海等人，在苗栗縣三義鄉○○段24 2、255 、248 、249 私有及國有土地（即台電公司發包基礎工程施設工程現場）會勘之結果略以：「一、現場勘查：三義鄉○○段242 、255 、248 、249 地號之國有、私有地。二、現場開挖情形共計3 處其一：長約70公尺、寬約35公尺、深平均約1 公尺，其二：長約70公尺、寬約7 公尺、深平均約2.5 公尺，其三：長約50公尺、寬約6 公尺、深平均約1 公尺，現場查獲總開挖數量共計3,975 立方公尺。三、另現場堆置二處砂石約2 千立方米。四、本案查獲作業機具：挖土機三部，二部聯結車（車號：6J-673、FH-255），20噸卡車一部（475-GU），其中二部聯結車皆載滿砂石為警查獲、、、」（參同上偵卷卷一第86至87頁）。

6、檢察事務官林昆璋，於95年10月16日上午10時10分許，會同苗栗縣銅鑼地政事務所局人員、臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處人員羅濟琴、辯護人李世才律師、被告辛○○、己○○、證人黃正昌、林志鴻、林文隆、林英志、徐瑞海、甲○○、林文琴等人，在苗栗縣三義鄉鯉魚潭矮山村履勘現場之結果為：「一、拍攝現場照片囑託銅鑼地政事務所鑑定，二、關係人丙○○女兒林文琴表示前往塔基地第43號電塔之便道，被告等人到挖有可能到三義鄉○○段248地號、、」，並由檢察事務官初步繪製盜採現場簡圖並將盜挖地區分別標示A、B、C、D、E區之簡圖（參同上偵卷卷一第218至221頁）。

7、復斟酌苗栗縣銅鑼地政事務所土地複丈成果圖所示，可知三義鄉○○段第243號、第240號、第241號土地間，有1土堆其體積為427. 33立方公尺（即複丈成果圖之堆土區○○○○段第248 號、第243 號土地間，有1 土堆其體積為749 .45 立方公尺（即複丈成果圖之堆土區乙）。而觀諸卷附之地籍圖謄本所示，可知三義鄉○○段第249 號土地與同段第248 、249-1 、2 45、250 號等土地相鄰，而本件測量結果認定，開挖土石之範圍，係位於三義鄉○○段第241 號、第242 號、第243 號、第248 號、第255 號土地之間（即如前述土地複丈成果圖A 、B 、C 、D 、E 區所示），尚與同段第249 號土地無涉。至鯉魚派出所警員查獲本件當日下午，會同相關人員到場勘驗時，因未會同地政事務所測量人員實地測量，對於行為地之地號認定未臻精確，乃根據相關當事人之陳述而誤為同段249 號土地之記載，且當日所計算之現場查獲總開挖數量3,975 立方公尺亦為初估。應以前述測量人員所製作之土地測量成果圖所示之地號，及開挖面積即複丈成果圖上所示之A 、B、C 、D 、E 區為正確。換言之，本件被害人丙○○等人所有，被盜挖土石之處，係位於三義鄉○○段第241 號、第242 號、第243 號、第248 號、第255 號土地，而總盜採砂石數量為附表所示範圍A 、B 、C 、D 、E 之總和5221.02 立方公尺，再扣除現場堆置土石甲區427.33立方公尺、乙區749.45立方公尺，合計共盜採4044.24 立方公尺，附此敘明。

8、綜上，被告庚○○係北川工地負責人，該公司於95年4月19日起承接臺電公司#38－45之鐵塔工程，施工至查獲日95年6月28日止，僅43號塔基開挖，而土方預估僅有50立方公尺。於上述施工期間，竟以該工程施工需開闢道路供大型機具通行之用，未先擬具水土保持計劃經苗栗縣政府等主管機關許可，亦未經地主之同意，於上述上城段第241號、第242號、第243號、第248號、第255號非臺電所有之山坡地，指示被告辛○○，僱用證人林英志、林志鴻駕駛挖土機，在上述土地開挖，挖取如土地複丈成果圖表所示範圍A、B、C、D、E部份土石後，再由證人廖易恩及之己○○所駕駛之大貨車，外運至不詳地點。嗣於95年6月28日為警查獲，發現盜採砂石數量已逾4044.24立方公尺，與已施工之43號基塔棄土方及核准得廢棄之總剩餘土石方1,216立方米，相距甚遠。

㈣被告庚○○於本院審理時雖承認工地是為了讓車輛進入，才有開便道，並以上述情詞置辯，惟查：證人徐瑞海、林文隆皆證稱渠等受雇於庚○○，且門口平常是關的，有車輛進出才打開等情，已如前述。證人林志鴻亦稱在現場有看到庚○○，他是老闆等語，亦如前述。又證人林文琴於偵查中結證稱：「、、今天我另外帶1份切結書，上面的『庚○○』、『本工程在施工中絕對負責外人進入盜採』、『九十五年』都是庚○○事後補上的，且這件事都是庚○○與我們接洽的」等語（參95年度偵字第3402號卷一第202頁）。是被告庚○○係代表北川營造公司與上述上城段243、248、25 5地號土地之所有人丙○○簽約借道施工，被告庚○○辯稱渠不常去、不知道等情，顯係卸責之詞。被告庚○○雖辯稱需施工便道，未有盜採砂石等語，但上述得所有人丙○○同意使用渠之土地，除該土地未另取得苗栗縣政府准許開發山坡地保育區之許可證明外，亦未取得前述被盜採土石之三義鄉○○段第241、242地號土地所有人永森公司的同意，且現場查獲盜採數量逾4044.24立方公尺之多。由此益徵被告庚○○並未申請主管機關許可，而假藉承攬臺電電塔工程，需就三義鄉○○段243、248、255地號土地開闢道路之名，行盜採三義鄉○○段第241號、第242號、第243號、第248號、第255號土地土石之實。

㈤另查，證人乙○○於偵查中結證稱：「展晟從93年12月開始，共載運了1320立方公尺，94年3月份一直到95年6月間，這工程就沒有載運土石到我們廢土場，一直到95年6月開始，北川公司才開始載廢土到我們廢土場，一直到95年11月份，北川載運數量共計689立方公尺」等語（上參95年度偵字第3402號卷二第8頁），復徵之后里廢棄土清理有限公司95年6月至11月份之營建工程剩餘土石方資源暫存回收轉運再利用實際處理明細（參同上偵卷第44至49頁、第68頁）所示，可知北川營建公司承攬臺電公司電塔工程期間，僅載運689立方公尺之合法棄置土方至核准之后里土石方資源堆置場，實與預估之已施做43號電塔之開挖棄土約50立方公尺相去甚遠外，更與實際查獲盜採數量4044.24立方公尺之數額顯不相符，被告辛○○及辯護人辯稱皆依法運至后里廢棄土清理公司，顯係卸責之詞。又證人戊○○證稱起訴書的土地複丈成果圖，範圍Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ是新挖的痕跡等情，已如前述。而複丈成果圖中範圍G本非起訴範圍，辯護人辯護稱複丈成果圖範圍G是舊痕跡應扣除，諉不足採。

㈥綜上，被告庚○○、辛○○上述辯解，顯為臨訟卸責之詞，均不足為採。此外，復有土地登記謄本、地籍圖、會勘紀錄及照片、履勘現場筆錄、苗栗縣銅鑼地政事務所95年10月16日之土地複丈成果圖、檢察官勘驗現場照片、后里廢棄土清理有限公司95年6月至11月份之營建工程剩餘土石方資源暫存回收轉運再利用實際處理明細在卷可憑，其等上述犯行，洵堪認定。

三、核被告庚○○、辛○○所為，均係違反山坡地保育利用條例第10條、第9條第4款之規定，應依同條例第34條第1項處罰。又山坡地保育利用條例第34條第1項規定之擅自採取土石使用罪，其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院92年度台非字第232號判決意旨參照）。是檢察官認其等係犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪，容有誤會，但起訴之基本社會事實同一，本院爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官之起訴法條，附此敘明。被告庚○○、辛○○及廖易恩間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告辛○○，有事實欄一所示之前科素行，於事實欄一所示之時間執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案執行有期徒刑完畢後5 年內再犯上述之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑【被告辛○○於行為後刑法第47條累犯之規定雖有修正，但無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，無庸依刑法第2 條第1 項之規定，為新舊法比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1 項之規定，論以累犯（參照最高法院95年11 月7日第21次刑事庭會議決議意旨及95年度台上字第7241號判決意旨）】。爰審酌被告庚○○人，不思以正途賺取金錢，竟與被告辛○○共同在他人山坡地採取土石，現場開挖面積已達4,044.24平方公尺，以每立方公尺250 元計算，獲利高達1, 011,066元，且將山坡地原有之地形、地貌嚴重破壞，對土地權利人之權益及公眾之生命、身體、財產安全造成相當危害，其等犯後猶否認犯行，飾詞卸責，犯後態度不佳，並衡酌其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得及所造成之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又查，被告2 人前述違反山坡地保育利用條例之犯行，係在96年4 月24日之前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其等宣告刑二分之一，故減為如主文所示之刑。末查，扣案之廖思宗、黃正昌、林志鴻、己○○、林文隆、徐瑞海、林志英所有之行動電話及門號非被告2 人所有，自不得沒收，附此敘明。

參、實體之無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告庚○○意圖為自己不法之所有，假開路之名，行盜採土石之實，自96年6月23日起至96年6月28日止，僱用具有共同犯意聯絡之被告辛○○，在上開5筆地號之土地上竊取土石。由不知情林英志、林志鴻，駕駛挖土機開挖砂石，取至不知情之黃正昌所駕駛之砂石車，運至約100公尺處堆置，再由廖易恩及被告己○○所駕駛之上述砂石車，將上述挖取之土石，載運至不詳地點販售。嗣於96年6 月28日11時30分許，，為警在上址查獲，並發現盜採砂石數量逾4044.24立方公尺，因認被告己○○，涉犯刑法第321條第4款之加重竊盜罪嫌。

二、公訴意旨認被告己○○，涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪嫌係以：㈠被告辛○○之警偵訊筆錄，證明其承認僱請被告己○○駕駛大卡車外運土石。㈡又被告己○○之警、偵訊筆錄：承認於95年6月28日，受僱於被告庚○○及辛○○，在系爭土地駕駛砂石車載運土石之事實。㈢復有土地登記謄本、地籍圖、會勘紀錄及照片、履勘現場筆錄、苗栗縣銅鑼地政事務所95年10月16日之土地複丈成果圖檢察官勘驗現場照片、后里廢棄土清理有限公司95年6月至11月份之營建工程剩餘土石方資源暫存回收轉運再利用實際處理明細在卷可憑，作為主要之論據。

三、本件被告己○○，否認有在上述山坡地盜採土石之犯行，辯稱：「我們是運輸單位，如計程車排班一樣，我們怎麼可能知道客人要我們載什麼，我們無法判斷到底有沒有超挖，有沒有犯法，我們不曉得上面的作業，他們（台電、承包商）是施工單位，我們是被他們請的運輸單位，在現場是辛○○在指揮，我領工錢是要找辛○○、庚○○，我剛開始第一天跑警察就去現場逮捕了。」等語。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院76年臺上字第4986號著有判例足參。

五、經查：

㈠被告己○○稱：6月28日警察查獲，但是車上有土石，我要開車到警察局放置，警察再把車子交給我保管，隔天我再把那些土石載運去后里廢土場傾倒等語。是被告己○○，係第1天至上述地號山坡地工作，旋即為警員查獲無誤；而前述三義鄉○○段第241號、第242號、第243號、第248 號、第255號地號土地，係山坡地保育區農牧用地，此有前述土地登記謄本、地籍圖、會勘紀錄及照片在卷可佐。由此可見，上述山坡地並非河川地，亦非顯而易見之公有土地。因此，被告己○○受被告辛○○之僱用，至前述地號山坡地工作時，衡諸常情，應會認為係在私人所有之土地工作，尚無竊取他人土石之認識，是被告所稱並非全然不可採信。

㈡檢察官雖以上述地號土地，業經被告庚○○等人，開挖盜採土石之面積已達4044.24 平方公尺，而認被告庚○○、辛○○等2 人，與被告己○○就盜採上述山坡地之土石，具有犯意聯絡與行為分擔。但因被告己○○僅在前述山坡地工作1 天，且被告庚○○等人並未明確告知其等未得土地所有權人之同意，且出具合法之臺電公司施作工程棄土證明單予被告己○○觀視，用以說明其等在該地合法採取土石，準此，被告己○○，實難知悉上述採取土石之行為係不合法。至上述山坡地，被盜採土石之範圍雖如此廣泛，體積如此巨大，但係因被告庚○○等人自95年6 月23日起迄95年6 月28日止所為，被告己○○僅係第1 天到達上址載運土石。因此，被告己○○，誤認上述採取土石之行為，係合法之工程棄土，實在情理之中，尚非虛妄。

㈢綜上，檢察官之舉證，均不足以證明被告己○○涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭判例及說明之意旨，及本諸「罪疑唯輕」之法則，自應為被告己○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301條第1項，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 柳章峰