臺灣南投地方法院101年度訴字第506號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第506號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

張詩尉

指定辯護人

鄭弘明律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2110號），本院判決如下：

主文

事實

一、張詩尉前於民國98年間，因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第2953號判決判處有期徒刑3 月確定，其於98年12月25日易科罰金執行完畢。

二、詎其仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣；甲基安非他命則屬上開條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法所定之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟分別為下列行為：

㈠意圖營利及基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000-000000 號行動電話及SIM 卡（均未據扣案）作為聯絡工具，先後於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之金額販賣第一級毒品海洛因與劉素琴共2 次（詳細交易方式、時間、地點、數量、金額均如附表一所示）。

㈡另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以同上行動電話及SIM 卡作為聯絡工具，先後於如附表二所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命與謝嘉和共2 次（詳細轉讓時間、地點、數量均如附表二所示）。

三、嗣因檢警對張詩尉所使用門號0000-000000 號行動電話實施通訊監察，乃循線查獲上情。

四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉及經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102 年度台上字第4123號判決參照）。本件證人劉素琴、謝嘉和於警詢時之證述就被告是否販賣海洛因及轉讓甲基安非他命之部分，分別與其等在審判中之證述內容有部分不相符之情形（詳如後述），而證人劉素琴、謝嘉和本院審理時均到庭具結作證，進行交互詰問，已賦予被告張詩尉與指定辯護人對證人對質詰問之機會，本院審酌該等證人於上開警詢時之證述較無來自被告在場之壓力，亦較無為迴護被告而事後串謀之可能，且經本院依職權勘驗上開證人在警詢、偵查中之訊問錄影光碟，上開證人於警詢、偵訊時精神狀況尚屬良好，且訊問人即承辦員警、檢察官亦無何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正訊問之情形，此分別有本院勘驗筆錄各1 份在卷可稽（參見本院卷第174 頁至第182 頁、第257 頁至第261 頁反面），自前開證人於警詢時陳述之過程、內容等外在環境加以觀察，應認上開證人之信用性已獲得確定保障，自應認係具有可信之特別情況，且倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭最高法院判決意旨，應認證人劉素琴、謝嘉和於警詢時之證述皆有證據能力。至其他被告以外之人於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，因屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，自應無證據能力，附此說明。

㈡次按刑事訴訟法第245 條第2 項前段規定文義，偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權；且檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依同法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力可言。為保障被告反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷依據（最高法院100 年度台上字第1735號判決參照）。本案證人劉素琴、謝嘉和、周堯賸於偵查中之證述，經辯護人於審判程序時主張該等證述未經被告為反對詰問，應無證據能力等語（參見本院卷第68頁）。惟查，上開證人在偵查中雖未經被告詰問，然被告於審判中已經對該證人當庭進行詰問，已賦予被告對該等證人詰問之機會，揆諸前揭最高法院判決意旨，該等證人於偵查中陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷依據。

㈢按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查除上開證據外，本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第25頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院卷第263 頁至第269 頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告張詩尉矢口否認有何前述販賣第一級毒品及轉讓禁藥之犯行，辯稱：⑴沒有販賣海洛因給劉素琴，當時伊係在種植牛樟菇，與劉素琴接觸係因為伊要拿牛樟菇去賣給劉素琴，並不是販賣毒品，之後伊就告訴劉素琴沒有牛樟菇了，要劉素琴不要再找伊了；⑵沒有轉讓甲基安非他命給謝嘉和，當時伊把內含有甲基安非他命的吸食器放在桌上，謝嘉和他們自己就拿去施用，當時我們人是在山上要去拿牛樟木，謝嘉和住在伊家裡，大家要一起去山上採牛樟木，當時伊的毒品、吸食器就放在桌上，因為房間門沒有上鎖，謝嘉和看到後就自己拿去施用，伊放在桌上的毒品、吸食器等物是供自己施用的，也沒有答應要轉讓給謝嘉和施用。謝嘉和因為家中經濟不好，本來是跟著伊去山上工作，後來伊帶謝嘉和上山採木頭1 、2 次後，謝嘉和就自己獨立作業，因此起了嫌隙，本件是謝嘉和栽贓伊的云云。經查：

㈠販賣海洛因部分：

⒈被告此部分之犯罪事實，業據證人劉素琴⑴於警詢時證稱：警方提示100 年5 月22日通訊監察譯文之該通電話是毒品交易，是伊和張詩尉（綽號阿尉）通話，時間在100 年5 月22日1 時9 分，地點在南投縣水里鄉玉山國家公園管理處交易，數量是1 錢，以新臺幣（下同）23,000元購買，雙方親自交易；警方提示100 年5 月23日通訊監察譯文之該通電話是毒品交易，是伊和張詩尉（綽號阿尉）通話，時間在100 年5 月23日15時4 分，地點在南投縣水里鄉玉山國家公園管理處交易，數量是半錢，以12,000元交易，雙方親自交易。伊於服刑前有施用毒品海洛因及甲基安非他命之習慣，海洛因都是向張詩尉購買，每次購買半錢到1 錢不等，金額12,000元至23,000元，買過2 、3 次，甲基安非他命則是邱順章所有，兩人會一起施用，伊跟被告沒有任何仇恨或糾紛等語（參見警卷第40頁至第42頁）；⑵於偵查中證稱：門號0000-000000 號行動電話是伊使用的行動電話，0000-000000 號行動電話是被告使用的行動電話，門號0000-000000 號行動電話是被告的小弟綽號「阿慶」之人所使用之行動電話，伊是使用上述行動電話跟被告聯絡購買海洛因，100 年5 月22日0 時48分38秒、同日0 時49分51秒、同日1 時9 分29秒之通話，是伊與被告通話，約在玉山國家公園管理處見面，伊當天開白色Toyota小客車，在最後一通電話通話後5 分鐘到達該處，伊當場交23,000元給被告，被告給海洛因1 錢，那天只有伊與被告在場，買完伊有施用一點點，是海洛因沒錯，而100 年5 月23日12時6 分18秒、同日12時33分35秒，與被告的小弟「阿慶」聯絡是要找被告，同日15時1 分12秒、同日15時32分51秒、同日15時40分12秒，同樣是跟被告聯絡，約在同一地點，被告有問「你是跟昨天一樣喔」，意思就是說伊要向被告買海洛因，在最後一通電話通話後約5 分鐘被告就到達，在伊BMW 小客車上，伊當場給被告12,000元，被告給伊海洛因半錢，購買完伊也有施用一點點，的確是海洛因沒錯，伊與被告並無仇怨等語（參見他字卷第70頁反面至第72頁）；⑶於本院第二次審理時復證稱：確有於100 年5月22日、23日向被告購買海洛因，第一次購買1 錢，金額是23,000元，第二次是半錢，金額是12,000元，地點都是在玉山國家公園管理處等語（參見本院卷第183 頁至第184 頁）。觀諸證人劉素琴前揭證述內容，其就被告販賣海洛因與伊之時間、地點、金額、數量均證述綦詳。且查，證人劉素琴（使用門號0000-000000 號行動電話）於此段時間與被告（使用門號0000-000000 號行動電話）及被告之小弟「阿慶」（使用門號0000-000000 號行動電話）之通話內容分別為：

⑴100 年5 月22日：

①第一通（通話時間：100 年5 月22日0 時48分38秒）劉素琴：喂。張詩尉：喂，你是誰啊，我偉啊啦。

②第二通（通話時間：100 年5 月22日0 時49分51秒）劉素琴：喂。張詩尉：為什麼不接電話，是在幹嘛。劉素琴：不是，我這個藍牙，結果藍牙在充電，歹謝，那你現在勒。張詩尉：看你在哪裡，我過去找你啊。劉素琴：那你到玉山國家公園，再打電話給我。張詩尉：好。

③第三通（通話時間：100 年5 月22日1 時9 分29秒）劉素琴：喂。張詩尉：你在哪裡。劉素琴：我在玉山國家公園這邊。張詩尉：在哪裡，我怎麼沒有看到你。劉素琴：我車停在這裡啊，這裡只有2 臺車在這裡而已，我開白色的有沒有。張詩尉：好。

⑵100年5月23日：

①第一通（通話時間：100年5月23日12時6 分18秒）劉素琴：喂，你阿慶喔。阿 慶：嘿。劉素琴：阿尉還在睡嗎，阿尉。阿 慶：你是誰。劉素琴：我不會講勒，那一天我有打給阿尉，阿尉有過來，我現在要找他，他還在睡喔。阿 慶：你是誰？劉素琴：我ㄋㄋ他阿姨啊。阿 慶：對了，他在睡覺勒。劉素琴：還在睡喔，他幾點會起來。阿 慶：他剛睡而已。劉素琴：哇。死了，剛睡而已喔，慘喔。阿 慶：他等一下要開庭。劉素琴：那現在怎麼辦。阿 慶：不然我喊看看。劉素琴：你跟他講我現在要找他啦。阿 慶：好。劉素琴：麻煩一下。

②第二通（通話時間：100 年5 月23日12時33分35秒）劉素琴：喂，阿慶喔。阿 慶：嘿。劉素琴：你回來喔，你有跟他講嗎？阿 慶：我叫他，他沒有回應耶。劉素琴：他還在睡喔，不然他起來叫他打給我好嗎？阿 慶：好。劉素琴：你等一下再叫看看，不然太晚了。

③第三通（通話時間：100 年5 月23日15時1 分12秒）劉素琴：喂，阿尉喔。張詩尉：嘿。劉素琴：在睡覺喔。張詩尉：什麼在睡覺。劉素琴：阿慶講你在睡覺。張詩尉：沒啦，我開庭啦。劉素琴：啊今天沒辦法先那個嗎。張詩尉：我等一下回去了。劉素琴：你現人在哪裡。張詩尉：我回去再打給你啦。劉素琴：好。

④第四通（通話時間：100年5月23日15時32分51秒）劉素琴：喂。張詩尉：你是跟昨天一樣喔。劉素琴：你是誰。喔阿尉喔，對啊。張詩尉：好，那我們要出門你去昨天那邊等好了。劉素琴：好。

⑤第五通（通話時間：100年5月23日15時40分12秒）劉素琴：喂。張詩尉：5分鐘過去。劉素琴：好好。張詩尉：我交代人跟你講話。劉素琴：好。等語，有通訊監察譯文各1 份在卷足憑（見警卷第39頁反面至第41頁），堪以認定，勾稽證人劉素琴於警詢、偵查、本院第二次審理時之證述內容，均與前開通訊監察譯文之內容若合符節，再參諸前述通訊監察譯文內容，證人劉素琴在100 年5 月23日當日，為聯絡被告，多次撥打電話接洽，在無法聯繫上被告時，尚且數次撥打電話聯繫被告小弟「阿慶」，在「阿慶」告知被告在睡覺而無法立即與被告接洽之時，尚且並脫口而出「哇，死了，剛睡而已喔，慘喔」（第一通）、「你等一下再叫看看，不然太晚了」（第二通）等語，在終於聯繫上被告，得知被告當日開庭後，並立即詢問「啊今天沒辦法先那個嗎」（第三通），已如前述，則更顯其亟欲與被告交易之急迫情狀自明，而衡諸常情，此亦與購買毒品者多係因毒癮發作，為求解癮而有立即交易以取得毒品之急迫性之情形相侔。從而益徵證人劉素琴前開警詢、偵查及本院第二次審理時證述前開譯文乃毒品交易相關內容等語應非虛妄。復參以自前揭通話內容觀之，證人劉素琴與被告之對話流暢、互有默契，顯見二人縱無深厚交情，亦應有一定熟稔度及信任關係，尚難認二者間有何糾紛或嫌隙可言，況證人劉素琴確亦於偵查中、審理時分別明確證述：與被告是朋友、沒有仇恨等語無訛（參見他字卷第71頁；本院卷第182 頁），亦可徵證人劉素琴與被告間並無仇怨，而無誣指構陷被告之動機，從而證人劉素琴於警詢、偵查及本院第二次審理時之證述內容即應堪採信。另衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第一級毒品海洛因之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告意圖營利而販賣海洛因之犯意，應足以認定。綜合上述，被告此部分販賣第一級毒品之犯行，應堪認定。

⒉被告固以前詞置辯，而證人劉素琴固亦於本院第一次審理時，翻異其警偵訊證述，而改證稱：伊是經由周堯賸介紹跟被告買牛樟芝認識的，前述通聯譯文所示通話內容是伊要跟被告買牛樟芝。警詢筆錄說伊是購買毒品等語，並不是伊說的，是警察跟伊說的，因為伊當時借提出去，伊在警詢、偵訊時會害怕緊張，所以問什麼都說是。譯文裡面被告有講到「妳是跟昨天一樣」，這句話的意思是23日跟22日都是一樣要買牛樟芝，那幾天都有碰面等語（參見本院卷第99頁至第110 頁），然查：

⑴證人劉素琴另於本院審理時證稱：當天通話時被告就知道伊是要跟被告買牛樟芝，因為他們介紹認識時就是要交易牛樟芝，大約買1 、2 萬元的牛樟芝，2 萬元的牛樟芝有多少，伊不知道，忘記了，當天被告有交付牛樟芝給伊，但數量多少已經忘記了，另外一天數量是多少，伊沒有概念等語（參見116 頁至第119 頁），惟依據一般經驗法則，牛樟芝乃屬稀有昂貴之物，所費不貲，並非唾手可得，理當對於各次牛樟芝交易情節印象深刻，且證人既能記得其於何時、地、以約何金額向被告購得上開牛樟芝，則豈有可能輕易忘記第一日購得之數量為何，又豈有可能對於其第二日所購得之牛樟芝數量多少，沒有概念？是其此部分之證述內容即屬有疑。

⑵再證人劉素琴雖亦翻異其詞，證稱係因為其在警詢、偵查中因緊張、害怕，所以不論問題為何均答稱是，被告張詩尉販賣海洛因與伊，是警察說的等語，然經本院依職權當庭勘驗證人劉素琴於偵查中之訊問錄影光碟，可見證人劉素琴亦於偵查中證稱：警詢筆錄係屬實在，係按照自己意思記載，未遭警察強暴脅迫要求配合，且證人劉素琴亦主動說明，係向「阿尉」購買海洛因，經檢察官問「阿偉？」，證人劉素琴尚且強調係「阿尉」等語，且面部表情從容，有勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷第175 頁），未見證人劉素琴於偵訊當時有何緊張害怕之情，況證人劉素琴於本院第二次審理時，在勘驗其偵查光碟後，即復改證稱：有在這兩次跟被告購買海洛因，第一次是在玉山國家公園管理處，購買1 錢，金額是23,000元，第二次也是在同一地點購買半錢，金額是12,000元等語不諱（參見本院卷第183 頁至第184 頁），更顯其在本院勘驗程序時觀看其偵訊錄影光碟後，已知悉其於本院第一次審理時所證述內容並非實在，因而另為實在之證述，亦顯其在本院第一次審理時所證述之情節並非屬實。

⑶綜上情以觀，應認證人劉素琴於本院第一次審理時之證述內容應屬為迴護被告所為之不實證述，尚非可採，自難據以作為有利於被告之認定。綜上，被告此部分所為其與證人劉素琴見面係為牛樟芝交易等辯解云云，即難採信。

⒊辯護人另援引最高法院96年度台上字第1029號判決、101 年度台上字第4546號判決辯護稱：施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，且施用毒品者供出來源，因而查獲者，毒品危害防制條例，設有減輕或免除其刑之規定，其有為偵查機關誘導或為邀輕典而為不實陳述之可能，自須補強證據以擔保其供述之真實性，方能據以為論罪之依據。而所謂補強證據，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足以令人確信該陳述為真實之證據，始足當之。本件被告自始否認有販賣海洛因予劉素琴之犯行，而所憑通訊監察譯文內容，其中並無言及毒品種類、數量、交易金額及方式等具體內容或一般熟知毒品暗語之對話，且證人劉素琴於警詢時經警方告知供出上手得以獲致減刑，確有不實證述之動機可能性，又證人劉素琴證述前後反覆不一，其證述內容顯然有疑等語，固非無見。惟查：

⑴證人劉素琴自身涉有違反毒品危害防制條例之販賣毒品案件，而有供出上手以獲致減刑之動機，此固不待言，然證人劉素琴於本院第一次審理時證稱其海洛因之來源為陳彥廷等語（參見本院卷第107 頁），卻於偵查中證稱：海洛因是跟被告購買，甲基安非他命才是向「阿庭」購買等語（參見他字卷第71頁），而假若證人劉素琴之海洛因來源確實如其於第一次審理時所述，與甲基安非他命來源相同，均是陳彥廷，證人劉素琴大可在偵查中即證稱其海洛因及甲基安非他命來源均為陳彥廷，其即可有機會獲致減刑之寬典，何以需要恣意誣陷被告，而招致損人卻不利己之後果？證人劉素琴既與被告無仇怨，已如前述，其豈有可能悖於常情而無端拖累被告，陷人於不義？綜此，應可認證人劉素琴實無為獲致減刑之寬貸而為被告販賣海洛因與伊之不實證述之動機。

⑵次查現今通訊監察已成為警方查緝販賣毒品之常用偵查手段，此為一般人所知悉，是購毒者與販毒者於聯繫毒品交易時，均能心照不宣避免在通話中明白談及毒品之名稱或代號，而以講暗語等隱諱方式溝通訊息，目的無他，僅係為免遭警監聽而查獲販毒而已，是其等通話內容已甚少涉及毒品交易之毒品種類、數量、及金額等資訊，從而若僅因通話內容中並無涉及上開毒品交易資訊，即據以認定證人之證述不實在，即非事理之平。且按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。購毒者就被告所為販賣毒品之證述，若與通訊監察譯文所載通話內容相符，該監聽譯文雖非直接可以推斷被告有販賣毒品之犯行，但經與其等之前揭證述為綜合判斷，應堪據認定被告確有該犯罪事實，自足資為其等供證之佐憑。復按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明，始為適法。又證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信（最高法院101 年度台上字第942號、102 年度台上字第2394號判決參照）。本件證人劉素琴於警詢、偵查、本院第一次審理及第二次審理之供述，固然前後並不一致，已如前述，而非無瑕疵可指，然其於警詢、偵查中及本院第二次審理時，明確證述其向被告購買海洛因，並具體敘述向被告購買海洛因之時間、地點、金額、數量等語，亦如前述，本院本可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，並予以辨明，定其取捨，亦如前述，是自不能以證人劉素琴之證述有前揭不一之情形，即遽認其所證述內容皆不可採。而證人劉素琴所證述其向被告購買海洛因2次之內容，經核皆與上開通訊監察譯文若合符節，經本院綜合判斷，亦認得以佐憑證人劉素琴之證述非屬虛構，亦如前述，揆諸前揭最高法院判決意旨，自應認已足補強證人證明力，從而辯護人此部分之辯護意旨即難遽採。

㈡轉讓甲基安非他命部分：

⒈被告此部分之犯罪事實，業據證人謝嘉和⑴於警詢時證述：伊都到被告位於南投縣水里鄉○○路000 巷00號住處，由被告開門，上樓後看到多人聚在一起吸食毒品，之後伊就湊過去一起吸食，毒品都是由被告提供，毒品是安非他命，我們都把玻璃球用火燒烤之後吸食，伊都是進到被告住處二樓後吸食安非他命，現場有玻璃球吸食器，毒品都是自由取用，但伊大概知道毒品是被告所提供，因為是在被告家裡最近一次施用甲基安非他命約是在100 年6 月20日至25日期間，地點在被告家二樓，毒品不需要向被告購買，被告會免費提供等語（參見警卷第18頁、第20頁至第21頁）；⑵於偵查中證稱：100 年6 月19日13時33分許，伊使用門號0000-000000號行動電話打電話給被告所使用之門號0000-000000 號行動電話，接電話者為被告的女友，當時伊住在被告家裡，因為幫被告工作，所以被告提供甲基安非他命給伊使用，這一天被告有免費提供伊施用甲基安非他命1 次，又於100 年6 月26日當日，當時因伊住在被告家裡，被告等人在玩牌，要求伊去買食物跟牌子，這一天被告有免費提供伊施用甲基安非他命1 次等語詳細（參見他字卷第55頁）。又稽諸證人謝嘉和（使用門號0000-000000 號行動電話）於此段時間與被告（使用門號0000-000000 號行動電話）之通話內容分別為：

⑴100 年6 月19日：

①第一通（通話時間：100 年6 月19日13時33分36秒）謝嘉和：喂，哥喔，你有要吃什麼海產嗎？張詩尉：我要吃鐵牛運功散啦，海產。謝嘉和：我在臺中港，我要買回去。張詩尉：你要買回來喔。謝嘉和：嘿啊。張詩尉：我等一下不在了，晚一點才要回去，你買海產回來也沒地方煮。謝嘉和：拿去海產店煮就好了。張詩尉：你看你要吃什麼就買什麼好了。謝嘉和：好，拜拜。

②第二通（通話時間：100年6月19日14時19分28秒）張詩尉女友：喂。謝嘉和：嫂啊，你跟哥講說，阿蒼ㄝ在樓下要給他上去嗎？張詩尉女友：好啦。謝嘉和：樓下要開鎖著。張詩尉女友：開了。

⑵100年6月26日：

①第一通（100年6月26日16時13分14秒）張詩尉：喂。謝嘉和：哥。張詩尉：我的衣服勒。謝嘉和：你的衣服在二樓。張詩尉：你娘機掰放在二樓。謝嘉和：我要拿去洗忘記。張詩尉：還沒拿去洗。謝嘉和：我等勒拿去洗。

②第二通（100年6月26日16時59分52秒）張詩尉:喂。謝嘉和：喂，大ㄟ，我在樓下。張詩尉：樓下什麼叉叉叫。謝嘉和：沒啦，人在放鞭炮。

③第三通（100年6月26日17時14分39秒）張詩尉：喂。謝嘉和：哥，百勝沒開。張詩尉：百勝沒開，最簡單米糕配ㄟ、、、要買涼的嗎？謝嘉和：我等勒會叫，要麵包嗎？張詩尉：免。

④第四通（100年6月26日20時8分36秒）張詩尉：喂，怎樣。謝嘉和：開門。

⑤第五通（100年6月26日21時43分7秒）張詩尉：喂。謝嘉和：開門。等語，有前揭通訊監察譯文1 份在卷可稽（見警卷第34頁、第36頁），堪以認定，稽諸證人謝嘉和前揭證述內容，均與前開通訊監察譯文之內容若合符節，再觀諸前開通訊監察譯文，可見證人謝嘉和進出被告住處之次數相當頻繁，且證人謝嘉和對於被告諸如飲食、衣物送洗等生活瑣事亦相當關照，顯見此二人間之關係必定相當密切，且互有信賴依存之關係，衡諸常情亦難認其二者間有何糾紛或嫌隙可言，況證人謝嘉和亦於警詢、本院審理時均明確證述其與被告之間並無仇恨或其他金錢債務糾紛等語（參見警卷第21頁；本院卷第216 頁反面），是證人謝嘉和於警詢、偵查時自無構陷被告、入被告於罪之動機可言，從而，證人謝嘉和於警詢、偵查中證述內容，應非無據，尚屬可採。從而，被告此部分之犯行，亦堪認定。

⒉被告固以前詞置辯，而證人謝嘉和雖亦另於本院審理時改證稱：雖曾於100 年6 月19日13時33分左右及同年月26日20時8 分左右，在被告住處被告房間隔壁房間施用甲基安非他命各1 次，然該2 次甲基安非他命均係伊進去被告住處後約1個多小時，等被告睡覺後，伊自行自被告房間桌上取用，伊並不確定那些甲基安非他命是不是被告的，因為當時很多人都住在被告住處，伊拿走甲基安非他命也沒有跟被告講，會在警詢時講說甲基安非他命是被告提供的，因為當時伊有施用海洛因、安眠藥，精神不佳，所以警察問什麼伊都說對，被告當伊是自己的弟弟，不希望伊施用甲基安非他命，6 月19日及6 月26日這兩次，被告均不知悉伊有去拿甲基安非他命施用，要偷偷拿是因為被告會罵等語（參見本院卷第214頁正反面至第216 頁、第217 頁反面）。然經本院依職權勘驗證人謝嘉和於警詢、偵訊錄影光碟，證人謝嘉和受訊時針對警察、檢察官之訊問，均能切題回答，於警詢時明確證稱：就是去被告那裡，如果要上班，被告就開門，就去樓上，去阿尉那裡，張詩尉那裡，去樓上時有看到好幾個在那裡吸食，伊就參與在裡面，吸安非他命，有很多人在吸食，伊看到，因為我們習慣上班時都會參與在裡面吸食，比較有精神，（問：毒品都是張詩尉的？）嗯，並於偵查中明確證述：被告會供應甲基安非他命，上班前免費提供伊施用，都是張詩尉請的，（問：為什麼被告要對你們這麼好要請你們吃毒品？）因為被告對每個工人都這樣，我們想吃就吃等語綦詳。而證人謝嘉和在受訊過程雖偶有打呵欠之情形，但神情正常，並無委靡不振之情形，有勘驗筆錄1 份在卷可憑（見本院卷第257 頁至第261 頁反面），顯見證人謝嘉和於審理時改證稱其在警、偵訊時精神不濟，所證述不實在等語，尚非可採。辯護人就此雖亦辯護稱，證人謝嘉和於訊問時有打呵欠之情形，應有影響其當時之精神狀況等語（參見本院卷第259 頁反面），然自證人前揭證述錄影光碟觀之，證人謝嘉和對於警偵訊之問題，均能切題回答，且尚能清楚說明被告住處門牌號碼，以及清楚區辨諸如「第一通是我跟嫂啊，張詩尉的女朋友，再來都是跟張詩尉」等細節，而未有混淆之情，亦能指明「這天的情形是他們在玩大老二，叫我買一些吃的跟牌子」等相關之情境，亦有前開勘驗筆錄在卷足稽，堪認其受訊當時，縱偶有打呵欠之情事，其精神狀況應仍足以回答警偵訊問題，對於「被告是否提供甲基安非他命吸食」簡單明瞭之問題，亦當不致混淆才是。況自上情觀之，被告為證人謝嘉和之老闆，而證人謝嘉和乃係寄籬在被告住處，為被告工作，顯然被告對於證人謝嘉和有上下隸屬之關係，此觀諸被告與證人謝嘉和於100 年6 月28日18時6 分40秒之通訊內容為：張詩尉：喂，哥哥你說。謝嘉和：哥哥我知，門開一下啊。張詩尉：你回來了。謝嘉和：回來了。張詩尉：幹你娘，誰去跟你交保ㄟ。謝嘉和：上去再說。張詩尉：好。等語，有前述通訊監察譯文1 份在卷足參（見警卷第36頁），亦可徵得被告不僅提供證人謝嘉和工作、居住，更為證人謝嘉和辦理交保，益徵二人感情之交好，則衡諸常情證人謝嘉和在本院審理時，在被告面前擔心證述內容對被告不利而未敢吐實，亦非甚難想像。參以甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品、亦為藥事法所定之禁藥，不得非法持有、轉讓，而被告有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其斷不可能不知，而其住處既然有諸多工人經常出入，其明知及此，豈有可能隨意將其甲基安非他命放置桌上，任他人查覺？衡情亦應可據此推論被告對於其將甲基安非他命放置住處而由證人謝嘉和自由取用乙情，應有所知悉，且確有提供證人謝嘉和施用之犯意甚明。綜合上述，堪認證人謝嘉和於警詢、偵查中之證述應屬可採，而其於本院審理時所改證述之內容則顯為迴護被告之詞，未能採信，而不足為有利於被告之認定，是被告此部分之辯解，自亦難以採信。

⒊辯護人就此另援引最高法院96年度台上字第1029號判決、101 年度台上字第4546號判決之理由（判決理由同上開㈠⒋，以下略），為被告辯護稱：本件被告自始否認有轉讓甲基安非他命予謝嘉和之犯行，而所憑通訊監察譯文內容，其中並無言及毒品種類、數量、交易金額及方式等具體內容或一般熟知毒品暗語之對話，僅涉及證人謝嘉和要求被告開門等與，且證人謝嘉和於警詢時經警方告知供出上手得以獲致減刑，確有不實證述之動機可能性，是證人謝嘉和之證述內容顯然有疑等語，固非無見。惟查證人謝嘉和自身涉有違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，而有供出上手以獲致減刑之動機，此固不待言，然邏輯上尚不得謂有供出上手獲致減刑動機之人所證述之內容均為虛偽不實。本件證人謝嘉和於警詢、偵查、本院審理之證述，前後雖不一致，然其於警詢、偵查中已明確證述被告轉讓甲基安非他命之情，本院本於經驗法則及論理法則，予以辨明，認證人謝嘉和於警詢、偵查中之證述內容應屬實在，而於本院審理時所翻異其詞而證述之內容尚非可採，已如前述，則即難遽因證人謝嘉和供出上手有可能獲致減刑之寬典，即一概認定證人謝嘉和所證述上手乙事為虛偽不實，從而，辯護人此部分之辯護意旨亦難遽採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、同條項第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得持有或販賣、轉讓；又甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理，嗣於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，為藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法；且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。復以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（依行政院發布之轉讓毒品加重其刑之數量標準，轉讓第二級毒品數量達淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 ），經依法加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。而被告2 次轉讓與謝嘉和施用之量，均僅為「約吸幾小口」之施用量，此業據證人謝嘉和於警詢時證述明確（參見警卷第21頁），衡諸市場上甲基安非他命之交易行情，其數量當均未達淨重10公克，是本案既無證據可資證明被告轉讓甲基安非他命予謝嘉和之數量達淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6 項規定加重其刑。是核被告如附表一所示2 次販賣海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表二所示2 次轉讓甲基安非他命之所為，則均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收; 又被告轉讓之禁藥甲基安非他命亦為第二級毒品，而依毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，則為轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯如附表一所示2 次販賣第一級毒品罪、如附表二所示2 次轉讓禁藥罪之各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告曾受犯罪事實一所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本案4 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪部分死刑與無期徒刑依法不得加重外，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣另販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4 條關於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。本案被告販賣第一級毒品之次數僅為2 次，販賣所得則均為1 至2 萬元許，尚非甚鉅，其惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，其所犯之販賣第一級毒品罪縱諭知最低法定刑度，均仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，對被告如附表一所犯之販賣第一級毒品罪部分，均酌量減輕其刑。

㈤以上刑之加重減輕，就販賣第一級毒品罪部分，應予先加重後減輕之，然就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依法減輕之。

㈥爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命，所為誠屬可責；然念及被告販賣及轉讓之毒品數量均非龐大，僅散布與如附表一、二所示共2 人，所造成之危害範圍不廣，情節尚非嚴重；及被告除前述構成累犯之前案犯行外，尚有其他違反槍砲彈藥刀械管制條例、重傷害等素行情形，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑；並兼衡其家境勉持、教育程度為國中畢業等生活情形及智識程度等一切情狀，分別量處如附表一編號1、編號2 及如附表二編號1 、編號2 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。

㈦按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告張詩尉行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。查本件被告所犯如附表一編號1 、編號2 及如附表二編號1 、編號2 所示之4 罪，均係經本院量處如主文所示不得易科罰金之罪，故不論依修正前之刑法第50條，或修正後之刑法第50條第1 項前段之規定，法院均應於判決時定其應執行之刑，並無有利或不利之影響，依首揭說明，即無比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用原則，適用現行、有效之裁判時法論處，爰就被告所犯前開4 罪定其應執行刑。

㈧末按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件被告所犯如附表一編號1 、編號2 所示之販賣第一級毒品罪，分別收取購毒者劉素琴交付如附表一編號1 、編號2 交易金額（交易所得）欄所示之現金，俱屬被告各該次犯罪所得，雖均未據扣案，依前揭規定仍均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又毒品危害防制條例第19條第1 項，係採相對義務沒收主義，亦即必供犯罪所用或因犯罪所得之物，屬於被告所有者為限，始應予以沒收（最高法院99年度台上字第6749號判決參照）。查未扣案門號0000-000000 號行動電話依據本案通訊監察譯文及證人劉素琴、謝嘉和於警詢、偵查中及本院審理時之證述，應可認係被告用以犯本案如附表一編號1 、編號2 所示販賣第一級毒品犯行及如附表二編號1 、編號2 所示轉讓禁藥犯行所用以聯絡之物，然並非被告所有，而係其不詳友人提供其使用約8 至9 個月，此業據被告於警詢時供述不諱在卷（參見警卷第18頁），且並無證據證明為被告所有，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第二庭

以上正本與原本無異。