臺灣南投地方法院105年度審訴字第76號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　 105年度審訴字第76號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

陳加漢

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第10號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：

㈠陳加漢基於施用第一級毒品海洛因之犯意，而於民國104 年11月17日凌晨3 時許，在南投縣鹿谷鄉某處，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。

㈡其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日凌晨4 時許，在同上地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日下午1 時30分許，其因另案為警緝獲，經警徵其同意採尿送驗，其在有偵查犯罪權限之機關或人員發覺前，主動向警方自首其於上開時、地施用甲基安非他命1 次，並願接受裁判，採尿送驗結果則呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應。

㈢案經陳加漢自首及南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：

㈠被告陳加漢於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白。

㈡勘察採證同意書、接（應）受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表及正修科技大學超微量研究科技中心104 年12月2 日出具之報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 份。

三、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。茲查，被告於96年間因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年1 月28日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1336號為不起訴處分確定；於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，再因施用第二級毒品案件，並經本院以97年度易字第569 號判決判處有期徒刑5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。從而，本案雖係被告初次施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後所犯，惟被告既於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已因再犯施用第二級毒品案件，經依法追訴處罰確定，揆諸前揭說明，本案施用毒品之犯行，均應依法訴追審理。

㈡犯罪事實欄㈠部分：海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所指之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。而被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢犯罪事實欄㈡部分：甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所指之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告犯罪事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。而被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣而被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論處罰。

㈤被告於97年間因竊盜案件，經本院以97年度易緝字第25號判決判處有期徒刑7 月確定；因竊盜案件，經本院以97年度易字第130 號判決判處有期徒刑8 月確定；因施用毒品案件，經本院以97年度易字第569 號判決判處有期徒刑5 月確定；因施用毒品案件，經本院以97年度審投刑簡字第138 號判決判處有期徒刑4 月確定；因竊盜等案件，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2520號判決分別判處有期徒刑8 月（14罪）、4 月（7 罪）確定。上開案件嗣經臺灣高等法院臺中分院以99年度聲字第1207號裁定定應執行有期徒刑4 年2 月確定；其入監執行上開案件，並於101 年8 月19日縮短刑期執行完畢乙情，有上開前案紀錄表在卷為參。被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈥另按，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。且犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決意旨參照）。是查，被告係因另案為警緝獲，在有偵查犯罪權限之機關或人員發覺前，主動向警員自首犯罪事實欄㈡施用甲基安非他命之犯罪事實，並願接受裁判，即與自首之規定相符。至被告固係經警員詢問後始坦承上開犯行，然由警員詢問之內容「你最近一次於何時何地使用？」（見警卷第3 頁），應僅是因被告之毒品前科而單純懷疑其有施用毒品，尚無確切之根據得為合理之可疑，自難謂為已發覺。酌以其於警詢、偵查及本院審理中始終坦認犯行，真誠悔悟，爰依刑法第62條前段自首規定就犯罪事實欄㈡部分減輕其刑，並依法先加後減之。

㈦爰審酌被告已有上述施用毒品案件之前案紀錄，猶未斷除毒癮，再次施用第一、二級毒品，無視毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其國中畢業之智識程度，從事製茶工作、家庭經濟情況勉持之生活狀況，暨犯後坦承犯行等一切情狀，分別就犯罪事實欄㈠部分量處有期徒刑9 月；犯罪事實欄㈡部分量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。

四、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項。

㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項。

㈢刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第 1項前段。

五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。

本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。

以上正本與原本無異。