臺灣南投地方法院106年度審訴字第441號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　106年度審訴字第441號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

施松根

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第1230號、106 年度毒偵字第1210號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠施松根基於以一行為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年8 月22日下午4 、5 時許，在南投縣埔里鎮某處，以將海洛因與甲基安非他命混和摻入玻璃球吸食器內，燒烤吸食所產生煙霧之方式，併予施用海洛因與甲基安非他命1 次。嗣經警於106 年8 月23日上午至施松根位於南投縣○○鄉○○巷00號住處搜索未獲，施松根於有偵查犯罪權限之機關或人員發覺前，主動向警方坦承其有上開施用甲基安非他命之犯行，自首而接受裁判，並經警徵得其同意採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈡施松根基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年9 月9 日晚間8 時許，在南投縣埔里鎮某友人住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年9 月10日凌晨1 時30分許，施松根在南投縣魚池鄉慶隆巷內為警盤查，其於有偵查犯罪權限之機關或人員發覺前，主動向警方坦承其有上開施用甲基安非他命之犯行，自首而接受裁判，並經警徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈢案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、本件證據引用附件檢察官起訴書之記載，並補充「被告施松根於本院準備程序及審理時之自白」。

三、論罪科刑：

㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前於94年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第253號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以94年度毒聲字第301 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄95年6 月21日因認無繼續施用毒品之傾向而停止其處分之執行釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年8 月間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度投刑簡字第746 號判決判處有期徒刑5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可按，而被告本件施用第一、二級毒品之犯行，雖係在初次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5 年以後所犯，惟被告於初次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品案件經法院判處刑罰確定，已如上述，是依最高法院前開決議內容，足認被告再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，故被告本件施用第二級毒品之犯行，雖已逾初次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年，亦毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，逕予追訴處罰。

㈡按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用。而甲基安非他命或海洛因大多分開使用，但下列情況會有混用時候：(1) 有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感，(2) 原先使用甲基安非他命者開始嚐試使用海洛因時，(3) 有些海洛因成癮者偶而會施用甲基安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀，(4) 有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因此，在上述之第(1) 及第(2) 情況下，較為常見甲基安非他命和海洛因同時放在玻璃球內燒烤吸用，這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能（行政院退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院民國93年5 月11日北總內字第0930023372號函參照），則被告供稱就起訴書犯罪事實欄一、㈠部分，係將甲基安非他命及海洛因摻在一起施用等語（參見本院卷第60、61頁），尚屬有據。是核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪，就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告就犯罪事實㈠部分，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢被告前於96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度投刑簡字第746 號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第①案）；同年間復因施用第二級毒品案件，經本院以97年度投刑簡字第90號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第②案）；另於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第534 號判決分別判處有期徒刑8 月、7 月確定（下稱第③④案）；又於同年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第491 號判決分別判處有期徒刑2 月、3 月、7 月確定（下稱第⑤⑥⑦案）；繼於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度投刑簡字第626 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第⑧案）；再於同年間，因肇事逃逸、過失致死案件，經本院以97年度交訴字第36號判決分別判處有期徒刑1 年1 月、7 月確定（下稱第⑨⑩案）。上開第①至⑥案，嗣經本院以98年度審聲字第98號裁定定其應執行有期徒刑2 年2月確定（下稱甲案）；第⑦至⑩案，則經本院以98年度審聲字第99號裁定定其應執行有期徒刑2 年5 月確定（下稱乙案）。被告於97年6 月24日入監執行甲案（刑期起算日為97年6 月23日），並接續執行乙案，至101 年9 月12日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄101 年12月5 日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可憑（見本院卷第4 至31頁）。其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院83年度台上字第3935號、86年度台上字第2656號、90年度台上字第5435號判決意旨參照）。經查：

1.被告因經員警搜索未獲，而於106 年8 月23日上午11時24分許，經警帶回南投縣政府警察局集集分局魚池派出所調查，在有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其犯罪事實㈠之施用甲基安非他命犯行前，主動向警方承認其此部分施用甲基安非他命行為乙情，有被告該次之警詢筆錄可稽（見警卷㈠第4、5頁），此部分符合自首，而被告此部分所犯施用第一級、第二級毒品罪，係想像競合犯之裁判上一罪，已如前述，被告雖僅就施用甲基安非他命犯行部分自首，惟揆諸上揭說明，被告對施用第二級毒品罪部分自首，仍生全部自首之效力，且被告自始至終均坦承該次施用甲基安非他命部分犯行，嗣於本院準備程序及審理時另坦承該次同時有施用海洛因犯行，尚見真誠悔悟，爰依刑法第62條前段之規定，就被告所犯此部犯行減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

2.又被告於106 年9 月10日凌晨1 時30分許，在南投縣魚池鄉慶隆巷內為警盤查，並經警帶回南投縣政府警察局集集分局東光派出所調查，在有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其犯罪事實㈡之施用甲基安非他命犯行前，主動向警方承認其此部分施用甲基安非他命行為乙情，有被告該次之警詢筆錄可稽（見警卷㈡第4 頁），此部分亦符合自首，佐以其自始至終坦承此部分犯行，尚見真誠悔悟，爰依刑法第62條前段之規定就被告所犯此部犯行減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈤爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢之素行，除前揭構成累犯之施用毒品前科紀錄外，另曾多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，仍未斷除毒癮，再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，然衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

三、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項。

㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項。

㈢刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段。

四、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官廖秀晏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。