臺灣南投地方法院106年度易字第258號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第258號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

郭育翰

選任辯護人

張家萍律師（法律扶助律師）

被告

劉書勤

指定辯護人

本院公設辯護人許定國

上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2041號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、郭育翰、劉書勤及蘇文圳（另案審理中）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之接續犯意聯絡，以及共同基於剝奪他人行動自由之接續犯意聯絡，於民國106 年3 月9 日凌晨3 時13分許，由蘇文圳駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載郭育翰及劉書勤至南投縣○○鎮○○路000 號之全家便利商店前，並於同日凌晨3 時18分許一同進入店內，對店員李威成說「看三小」（台語）等語，且由劉書勤持店內貨物籃丟擲李威成，造成李威成受有頭部鈍傷、左側手肘擦傷及挫傷之傷害，蘇文圳再持客觀上可為兇器之木棍（未扣案）指向李威成，對李威成恫稱：你出來、你出來（台語）等語，致使李威成心生畏懼，聽從蘇文圳之喝令至店門外。蘇文圳又向李威成恫稱：不得報警，否則會回來找你等語；稍後，郭育翰則於同日凌晨3 時20分許，趁李威成在店門外、不注意之機會，進入店內竊取櫃檯內之現金新臺幣（下同）9,000 元得手。之後，蘇文圳駕車搭載郭育翰及劉書勤暫時離去，並於同日凌晨3 時39分許，復駕車搭載郭育翰及劉書勤至上開便利商店之停車場，其等3 人共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之接續犯意聯絡，以及共同基於剝奪他人行動自由之接續犯意聯絡，由郭育翰走到店門處要求李威成與其至上開停車場，李威成為免遭受不測，因而隨同郭育翰至上開停車場、坐入上開車內，蘇文圳並對李威成恫稱：不可以報警，否則會回來把你押走等語；稍後，郭育翰則於同日凌晨3 時42分許，趁李威成人在店外、不注意之機會，進入店內竊取櫃檯內之現金1 萬5,000 元得手（2 次共計竊得2 萬4,000 元）。

二、郭育翰及蘇文圳（另案審理中）另共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於106 年3 月9 日凌晨3 時42分許至3 時47分許間之某時點，在停放於上開便利商店停車場之上開自小客車內，由蘇文圳指示郭育翰對李威成訛稱：我們要購買遊戲點數，請你先操作機檯購買，待會再拿錢回來等語，致使李威成陷於錯誤，於同日凌晨3 時47分許，隨同郭育翰回到店內操作機檯2 次，各購買價值9,000 元之遊戲點數（共計1 萬8,000 元），並將點數序號交給郭育翰，郭育翰再轉交給蘇文圳，其等隨即駕車離去，未再返回付款。

三、郭育翰、劉書勤及蘇文圳（另案審理中）另共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於106 年3 月11日凌晨3 時51分許，由蘇文圳駕駛上開自小客車搭載郭育翰及劉書勤至上開全家便利商店前，其等3 人隨即進入店內藉故滋擾店員余立人，劉書勤並且手持客觀上可為兇器之鋁棒（未扣案）朝向櫃檯揮擊，余立人因而隨同其等至店外。稍後，郭育翰則於同日凌晨3 時54分許，趁余立人人在店外、不注意之機會，進入店內竊取櫃檯內之現金600 元得手。

四、案經李威成訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠本案以下引用被告郭育翰、劉書勤以外之人於審判外所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人等及被告等就該等證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷三第292 頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認為均得作為證據。

㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實業據被告2 人於本院審理時均坦承不諱（見本院卷一第128 頁、本院卷二第54、69、70、97、159 頁、本院卷三第123 、291 、301 、302 頁），核與證人即告訴人李威成（見偵卷第53至56、58至62、150 至152 頁、本院卷二第55頁）、證人即被害人余立人（見偵卷第67至69、99、100 頁）、證人蘇俊榮（見偵卷第73、74頁）證述情節大致相符，並有南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、隆生派出所偵辦全家被竊等案件照片、隆生派出所案件照片、職務報告、車輛詳細資料報表、交易明細、埔基醫療財團法人埔里基督教醫院診斷證明書、南投縣政府警察局埔里分局郭育翰、蘇文圳、劉書勤竊盜等相關照片（見偵卷第48至52、57、63至66、70至72、77、79至85、109 至118 頁）等件附卷可稽，復經本院勘驗李威成被竊盜等案全家超商監視器錄影光碟、0000000 全家超商監視器錄影光碟（見偵卷所附臺灣南投地方檢察署證物袋、偵查光碟片/ 錄音帶存放袋、本院卷二第163 至169 頁）無訛，足認被告2 人之自白均與事實相符，均得採信。本案事證明確，被告2 人之犯行均可認定，均應依法論罪科刑。

三、論罪科刑之理由：

㈠按刑法第302 條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內（最高法院74年台上字第3404號判例要旨參照）。如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再對被害人施加恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事；則其恐嚇之行為，仍屬於非法方法剝奪行動自由之部分行為，應僅論以刑法第302 條第1 項之罪，無另成立同法第304 條或第305 條之罪之餘地（最高法院89年度台上字第780 號判決要旨參照）。刑法第302 條第1 項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277 條第1 項之適用（最高法院30年上字第3701號判例要旨參照）。次按，刑法上所謂兇器，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例要旨參照）。又按，所謂「詐術」，其態樣不一而足，祇須客觀上，可認係欺罔之方法，有使人陷於錯誤之可能，即足當之（最高法院87年度台非字第152 號判決意旨參照）。查犯罪事實一部分，被告等以傷害（丟擲貨物籃）、恐嚇（木棍指向告訴人李威成）之強暴脅迫手段，要求李威成出去店外，且當天之犯罪計畫係結夥3 人使李威成出去店外，後再趁機行竊，並有攜帶客觀上足以傷害人之身體及安全、具有危險性之木棍；犯罪事實二部分，被告郭育翰與另案被告蘇文圳並無付款意願，仍向李威成表達待會再拿錢回來之不實資訊，詐得1 萬 8,000元之金錢；犯罪事實三部分，被告等當天之犯罪計畫係結夥3 人使被害人余立人出去店外，後再趁機行竊，並有攜帶客觀上足以傷害人之身體及安全、具有危險性之鋁棒。核被告2 人所為：犯罪事實一，被告2 人均係犯刑法第302 條第 1項之剝奪他人行動自由罪、同法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。犯罪事實二，被告郭育翰係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。犯罪事實三，被告2 人均係犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。而犯罪事實一之傷害及恐嚇行為，均為剝奪他人行動自由行為所吸收，均不另論罪。

㈡公訴檢察官雖於本院107 年6 月26日準備程序時當庭、並於107 年7 月5 日提出補充理由書，更正犯罪事實一、三被告2 人均係犯刑法第330 條第1 項之加重結夥強盜罪（見本院卷二第70、71、73、74頁）。惟按，若行為人施用強暴、脅迫等非法方法，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則屬強盜罪，至於竊盜罪，則係乘人不知，將他人支配下之財物，移入自己實力支配（管領）下之謂（最高法院83年度台上字第3008號判決要旨參照）。查犯罪事實一、三部分，均係被告郭育翰趁告訴人李威成、被害人余立人人在店外、不注意之機會，進入店內取走金錢，且由余立人陳稱：「後來我回去看抽屜遭竊600 元」、李威成陳稱：「事後我又發現店裡面被偷了現金」（見偵卷第100 、151 頁），亦見李威成、余立人係在事後始知店內金錢被竊，被告郭育翰並非在李威成、余立人對於取走店內金錢乙事不能抗拒之情況下，強取或強使交付店內金錢；而且，卷內復無證據證明李威成、余立人已因被告等之強暴脅迫行為喪失意思自由，至使不能抗拒被告等取走店內金錢。從而，公訴意旨認為犯罪事實

一、三被告2 人均係犯刑法第330 條第1 項之加重結夥強盜罪，容有未恰，而因二者之基本社會事實同一（加重強盜罪/ 妨害自由罪及加重竊盜罪），並經本院當庭告知所涉罪名（見本院卷三第290 頁，即同原起訴法條），亦無礙於其等防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈢犯罪事實一部分，被告2 人與另案被告蘇文圳就上開加重竊盜及妨害自由之犯行，犯罪事實二部分，被告郭育翰與另案被告蘇文圳就上開詐欺取財之犯行，犯罪事實三部分，被告2 人與另案被告蘇文圳就上開加重竊盜之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，被告2 人均應各依刑法第28條論以共同正犯。

㈣再按，如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。查犯罪事實一先後2 次之加重竊盜、妨害自由犯行，彼此時間密接、犯罪地點相同，侵害之法益各屬同一，各該行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，均應論以接續犯之包括一罪。

㈤又按，刑法第55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院102 年度台上字第942 號判決意旨參照）。查犯罪事實一部分，被告2 人及另案被告蘇文圳利用剝奪告訴人李威成行動自由之時間，趁李威成人在店外、不注意之機會，竊取店內金錢，妨害自由行為與加重竊盜行為為局部同一之行為，未免過度評價，應依刑法第55條之規定，從一重之加重竊盜罪處斷。

㈥被告郭育翰所犯上開3 罪間、被告劉書勤所犯上開2 罪間，犯意各自有別、行為互有不同，均應予以分別論罪、合併處罰。

㈦爰審酌被告郭育翰曾因竊盜、妨害自由案件，被告劉書勤曾因詐欺案件，分別經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在案足佐，仍不知警惕，其等均值青年，俱有勞動能力，竟均不思依循正途獲取財物，結夥3 人攜帶兇器竊取他人金錢，並且共同剝奪他人行動自由，被告郭育翰復以欺罔方式詐取金錢，行為均無可取，兼衡以其等犯後均已坦承犯行、均見悔意，被告郭育翰業與告訴人李威成成立調解（見本院卷三第111 、112 頁），被告郭育翰高中肄業之智識程度、從事送貨工作之生活狀況，被告劉書勤國中肄業之智識程度、從事粗工工作之生活狀況（見本院卷二第169 頁），以及其等犯罪動機、目的、手段、竊取及詐得之金額、犯罪所生危害、犯罪情節等一切情形，分別量處如主文所示之刑。且酌以被告2 人本案各次犯行時間相近等情，分別合併定其應執行之刑為如主文所示。

㈧沒收

⒈犯罪所得犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。且以「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪；然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本案之犯罪所得：犯罪事實一部分，被告郭育翰於警詢時稱所有人平分（見偵卷第39頁），於本院審理時先後稱差不多3 人平分、我分到5,000 元（見本院卷三第140 、305 頁），被告劉書勤於本院審理時稱是平分，好像蘇文圳拿比較多（見本院卷第305 頁）；犯罪事實二部分，被告郭育翰於警詢時稱所有人平分（見偵卷第39頁），於本院審理時先後稱全部給蘇文圳、3 人平分（見本院卷三第140 、305 頁），被告劉書勤稱3 人平分（見本院卷第305 頁）；犯罪事實三部分，被告2 人於本院審理時均稱拿給蘇文圳去加油（見本院卷第305 頁），堪認犯罪事實一、二之犯罪所得，為3 人平分，犯罪事實三之犯罪所得，被告2 人均未分得之分配方式較為可信。是以，被告2 人就犯罪事實一所分得之犯罪所得均為8,000 元，被告郭育翰（劉書勤非犯罪事實二之犯罪行為人）就犯罪事實二所分得之犯罪所得應為6,000 元（犯罪事實二所詐得者為購買遊戲點數之金錢、而非遊戲點數），均應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒉至於未扣案之木棍及鋁棒各1 支，雖分別供犯罪事實一、三犯罪所用，但無證據證明現仍存在、又非違禁物，毋庸予以宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第302 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第339 條第1 項、第55條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官吳宣憲、陳俊宏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。