臺灣南投地方法院107年度原訴字第6號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　107年度原訴字第6號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

劉詩硯

選任辯護人

周仲鼎律師

選任辯護人

繆昕翰律師

被告

汪劭婕

指定辯護人

本院公設辯護人許定國

被告

杜壹琳

　　　　　　吳文豪

上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第5535號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉詩硯於民國106 年11月中旬，參與某真實姓名年籍均不詳、綽號「強哥」、「阿飛」及「胖虎」等之成年人所屬3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之詐欺集團結構性組織，在南投縣○○鎮○○路000 巷00號7 樓之2 之詐騙機房內，擔任管理現場機房人員工作；吳文豪、汪劭婕及沈家興（所涉加重詐欺未遂部分，由本院另行審理）於同年11月15日，杜壹琳則於同年11月25日，參與上開詐騙集團結構性組織，均於上開機房內擔任撥打詐騙電話之工作。劉詩硯、吳文豪、汪劭婕、杜壹琳及沈家興與該詐欺集團的其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺、違反組織犯罪防制條例之犯意聯絡，由吳文豪、汪劭婕、杜壹琳及沈家興於同月28日起，利用附表一編號1 至19所示等物，以通信程式「Bria」撥打網路電話予大陸地區行動電話門號「00000000000 」、「00000000000 」、「00000000000 」、「00000000000 」、「00000000000 」、「00000000000 」、「00000000000 」等門號之持有者，假冒大陸地區通訊管理局人員，佯稱其電話卡遭人盜辦，若對方未掛斷，再轉接由其餘詐騙集團成員假冒大陸地區公安局之公安，接續實施電話騙取被害人將金融帳戶內之金額轉帳至指定之大陸地區金融人頭帳戶內，末由詐騙集團其餘成員持提款卡將詐欺贓款領出。嗣因吳文豪及汪劭婕向警方自首報案，經警於同月28日13時20分許至上開機房實施搜索，當場扣得如附表一所示之物，乃查悉上情，惟至此尚無從證明有大陸地區民眾陷於錯誤將款項匯出，而詐欺取財未遂。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告劉詩硯、吳文豪、汪劭婕及杜壹琳以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告劉詩硯、吳文豪、汪劭婕、杜壹琳及辯護人等迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告劉詩硯、吳文豪、汪劭婕及杜壹琳對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人陳文如於警詢中之證述相符（參見警卷第249 頁至251 頁），並有本院106 年聲搜字第589 號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場平面圖、房屋租賃契約書、南投縣政府警察局107 年2 月8 日投警刑偵一字第1070007142號函及撥打記錄各1 份（見警卷第23頁至33頁、第35頁至39頁、第56頁至65頁、第256 頁至260 頁）在卷可稽，另有如附表一所示等物扣案可佐，足認上開被告等之任意性自白均與事實相符。

㈡綜上，本案事證明確，被告4 人之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按組織犯罪防制條例第2 條原規定：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」；於106 年4 月19日修正後，該條第1 項、第2 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；再於107 年1 月3 日將該條第1 項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而107 年1 月3 日修正之組織犯罪防制條例第2 條第1 項將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可，比較新舊法結果，自以修正前即106 年4 月19日修正之組織犯罪防制條例第2 條第1 項之規定有利於被告劉詩硯等，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告劉詩硯等4 人所犯本件違反組織犯罪防制條例犯行，自應適用106 年4 月19日修正之組織犯罪防制條例第2 條第1 項之規定，合先敘明。次按組織犯罪防制條業於106 年4 月19日經總統以華總一義字第10600047251 號令修正公布，而於同年4 月21日生效施行，依修正後組織犯罪防制條例第2 項之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，而本案被告劉詩硯等4 人所加入之詐欺集團，係利用電話施行詐術，誘使他人受騙交付款項，另指派成員前往收取，組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，自非隨意組成立即犯罪，顯係該當「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，足認本案被告劉詩硯等4 人及綽號「強哥」、「阿飛」及「胖虎」之人暨所屬詐騙集團係該當於「犯罪組織」無疑。

㈡核被告劉詩硯等4 人所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第2 項之三人以上共同詐欺取財未遂罪、106 年4月19日修正之組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。公訴意旨固認被告劉詩硯等4 人另涉犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第2 項之以電子通訊詐欺取財未遂罪，且被告劉詩硯就本案犯罪事實所為應涉犯106 年4 月19日修正之組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之發起、主持、操縱犯罪組織罪。惟查，被告劉詩硯等4 人及詐欺集團內其他真實姓名年籍不詳之成年人間，所為詐欺取財方式，均僅以撥打電話方式個別聯絡大陸地區被害人，施用詐術致其等陷於錯誤後匯款，並未有以電子通訊或網際網路等工具對公眾散布不實訊息，使渠等陷於錯誤而詐欺取財之情；又本案機房僅為第一線詐欺機房，第二線之詐欺機房及取款之車手均另由詐騙集團其他成員負責處理，而被告劉詩硯僅擔任本案機房之現場管理人，負責採買其餘共犯之生活所需並每日向上手回報工作成果，亦無負責招募詐騙人員，業經被告劉詩硯供述在案（參見本院卷第108 頁），故被告劉詩硯對本案詐騙集團之運作及組成，實無置喙之可能，難認有發起、主持或操縱詐欺犯罪組織之情，應僅構成同項後段之參與犯罪組織罪，公訴意旨上揭部分均容有誤會，惟有關加重詐欺部分，因僅涉及加重條件認定有誤，檢察官所起訴之犯罪事實並無減縮，法院僅須於判決理由中敘明無此加重條件即可，無庸就此不存在之加重條件，說明不另為無罪之諭知；另被告劉詩硯違反106 年4 月19日修正之組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪部分，此部分因基本社會事實相同，並經本院於審理時告知被告，本院爰依法變更起訴法條，附此敘明。

㈢再按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照）；另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告劉詩硯等4 人及共同被告沈家興參與所屬以從事詐術行騙之犯罪組織，分別擔任第一線撥打詐騙電話及機房管理人員，依照上級指示撥打詐騙電話，雖被告劉詩硯等4 人及共同被告沈家興並不負責向被害人取款，而推由同一詐欺犯罪組織之其他成員為之，但被告劉詩硯等4 人與共同被告沈家興及同屬該系爭詐欺犯罪組織其他成員之間，就上開詐欺犯行分工各擔任打電話施詐、居間聯繫及向受騙被害人收取詐騙款項等任務，其犯罪型態具有相當之計畫性、組織性，需由多人縝密分工方能完成，有所認識，而仍參與該犯罪組織，揆諸上開說明，被告劉詩硯等4 人及共同被告沈家興雖未參與上開犯行之全部行為階段，仍應就其所參與部分，與該系爭詐欺犯罪組織其他成員所為之詐欺取財未遂犯行，負共同正犯之責任。是被告劉詩硯等4 人及共同被告沈家興就犯罪事實欄所示之犯行，與綽號「強哥」、「阿飛」及「胖虎」之人暨渠等所屬之詐欺集團其他不詳成年成員間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

㈣本案詐欺集團係利用通信程式「Bria」撥打網路電話至大陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不特定人，藉以施用詐術，向各該不特定人詐取財物，故罪數之計算，實應由犯罪行為人對於犯罪（即詐欺取財罪）構成要件事實開始實行之「著手」認定。經查，被告吳文豪、汪劭婕及杜壹琳於偵查中均供述略以：渠等係以存好資料之手機撥打電話給大陸民眾，如果對方未掛斷，就再轉接給二線，由其他人員處理，渠等均有打過電話等語（參見偵卷第26頁，警卷第164 頁），另依南投縣政府警察局107 年2 月8 日投警刑偵一字第1070007142號函所示，本案詐欺機房電腦設備於106年11月28日留存有系統發送詐騙電話至大陸地區之通聯紀錄（見偵卷第48頁至59頁），而雖依上開通聯紀錄所示106 年11月28日有多筆通聯，惟本案依卷內現存之證據，無法特定大陸地區被害人之身分，亦無從認定被害人究為單一或多個，起訴書亦未記載此部分之被害人，參以現今社會上個人未必僅有單一使用之電話，是難逕以被告等撥打電話之數量，遽斷本案詐欺取財未遂犯行之罪數，故基於「罪疑唯輕」原則，應認被告劉詩硯、吳文豪、汪劭婕及杜壹琳及所屬詐欺集團係基於單一詐欺犯意，於密接時間內多次向同一被害人施用詐術，各詐欺行為獨立性薄弱，被害法益又屬單一，屬接續犯之實質上一罪，應均論以一加重詐欺取財未遂罪。

㈤按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段無從區隔者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院105 年度台非字第66號判決意旨參照）。經查，本件被告劉詩硯等4 人如犯罪事實欄所示之行為，均係一個犯罪行為，而同時觸犯參與組織及三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，自均依想像競合犯論處，並依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。

㈥有關被告劉詩硯等4 人構成加重詐欺取財部分，因本案尚無從證明有大陸地區民眾陷於錯誤匯款，僅能認定各該電話落地端之大陸地區民眾未接聽電話或未遭詐騙得逞，而屬已著手於加重詐欺犯罪行為之實行而未生犯罪之結果之加重詐欺取財未遂犯，並均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

㈦被告吳文豪前於101 年間因詐欺案件，經本院於102 年8 月30日以101 年易字第724 號判決判處有期徒刑5 月確定，於102 年9 月27日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈧本案係因被告吳文豪、汪劭婕於106 年11月15日向警方自首報案，乃為警方查獲而悉上情，此有其二人之警詢筆錄及南投縣政府警察局107 年5 月11日投警刑偵一字第1070022094號函各1 份在卷可稽（見本院卷第121 頁至135 頁，警卷第162 頁至175 頁、第212 頁至215 頁），是被告吳文豪、汪劭婕所犯上開加重詐欺取財未遂犯行，應係於未發覺前向警員自首而接受裁判無訛，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。又被告吳文豪同時具有累犯加重與未遂犯、自首減輕其刑之事由，應依法先加重後遞減之；被告汪劭婕則同時具有未遂犯、自首減輕其刑之事由，爰依法遞減其刑。

㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉詩硯等4 人均正值青壯年，非無謀生能力，不思循正當途徑賺取財物，竟貪圖不法利益，擔任詐騙集團之成員，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團決心，助長犯罪，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎甚鉅，行為實值非難，惟審酌被告等均於犯後坦認犯行之態度，兼衡本案之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之。不容任意割裂而適用不同之法律（最高法院79年年度台非字第274 號判決參照）。本案既從一重論以被告等三人以上共同詐欺取財罪，則對組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定強制工作之保安處分即不容任意割裂而適用不同之法律，爰不依106 年4 月19日修正之組織犯罪防制條例第3 條第3 項對被告劉詩硯等4 人諭知強制工作，併此敘明。

㈩沒收部分：

⒈按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。經查，扣案如附表一編號1 至19所示等物為共犯「阿飛」所有，並交付與如附表一所示之被告用以作為犯本案之用，業經被告等供述明確（參見本院卷第109 頁，偵卷第22頁），爰依刑法第38條第2 項規定，宣告沒收。

⒉次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本件被告劉詩硯等4 人雖參與本案犯行，惟因尚未詐騙成功故未獲得任何報酬等情，業據被告等自承明確（參見本院卷第108 頁至109頁），自無依刑法規定沒收之必要。

⒊附表一編號20至25所示等物，均為如附表一編號20至25所示之被告等私人使用，與本案犯罪並無關連，業經被告等供述明確（參見偵卷第26頁），此外，卷內亦無其他證據足證上開扣案物與本案犯行有關，自無從為沒收之諭知據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官王全中到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第一庭

以上正本與原本無異。