臺灣南投地方法院107年度重訴字第7號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　107年度重訴字第7號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

許凱霖

選任辯護人

張淑琪律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第3284號），本院判決如下：

主文

事實

一、許凱霖明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈、槍砲主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關許可，不得製造或持有。竟基於製造具有殺傷力之改造手槍、槍砲主要組成零件、具有殺傷力子彈及持有具殺傷力子彈之犯意，於民國106 年10月起至107 年7 月12日止，陸續自露天、蝦皮、淘寶等拍賣平臺網站及向不詳地點之某五金行購入工具即附表編號4 至15、20至21、24至31、35至57所示之物（包括其中編號8 所示屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1 支）、及附表編號19、22、23所示具殺傷力之子彈2 顆（詳如後述）、散彈槍子彈11顆（起訴書誤載為10顆，應予更正），與仿HK、貝瑞塔道具槍各2 、1 支，道具子彈122 顆，將之放置在其位於南投縣（下不引縣○○○鎮○○○街00號居處內，並自行上網從YOUTUBE 網站以關鍵字「改造槍枝、教學」等關鍵字搜尋，學得製造槍枝、槍砲主要組成零件、子彈之方法後，接續以上開工具，將上開手槍、槍管，先以磨製撞針16支（即附表編號11 所示），車孔後再加撞針，貫通槍管，製作膛線，及將上開道具子彈前端塑膠彈頭取出，並倒入火藥換裝金屬彈頭等方式，接續製造可發射子彈具殺傷力改造手槍3 支（即附表編號1 至3 所示）、手槍槍管1 支（即附表編號8 所示)、具有殺傷力之附表編號16、17所示之子彈，嗣後乃非法持有之。持有期間，許凱霖分別以附表編號1 、3 所示之仿HK手槍、仿貝瑞塔手槍，試射附表編號19所示子彈2 顆擊發成功；又將上開購入之霰彈槍子彈取其中1 顆置於附表編號28所示之霰彈槍槍管後，敲擊底火擊發成功（所餘霰彈槍彈殼1 顆即附表編號23所示）。嗣於107 年7 月12日為警持本院核發之搜索票，搜索上址及其位於埔里鎮東興一街104 巷1號住處，並扣得附表編號1 至18、20至58所示之物，因而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第105 至111 、138 至第145 頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。

㈡本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告許凱霖於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（分別參見警卷第5 至10頁、偵卷第12至14、16至17、25至28頁；本院卷第105 至108 、137 至145 頁），復有本院107 年聲搜字320 號搜索票、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據2 份、扣案手槍照片1 張（見警卷第11至26、29頁）、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、初步檢視照片29張（見警卷第30至48頁）、南投縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表1 份、初步檢視照片7 張（見警卷第49至53頁）、扣案物照片54張（見警卷第54至80頁）、內政部警政署刑事警察局107 年9 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（見偵卷第63至81頁）、內政部107年9 月26日內授警字第1070872958號函1 份（見偵卷第99至103 頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊扣案物品清單7份、扣案物照片共57張（見偵卷第106 至124 、129 至132、148 至149 、154 、170 至171 、176 至17 7、193 至197 、217 至218 、239 至241 、245 至246 頁）、本院扣押物品清單7 份（見本院卷第33至49頁）、內政部警政署刑事警察局108 年3 月8 日刑鑑字第1080002071號函1 份（見本院卷第87至88頁）、埔里醫療財團法人埔里基督教醫院診斷證明書及加盟合約翻拍照片3 張（見本院卷第113 至115 頁）在卷可稽，另有附表編號1 至17、20至31、35至57所示之物扣案可佐。

㈡扣案附表編號1 至3 、16至17、22所示之改造手槍、非制式子彈71顆與制式子彈51顆（共計122 顆）、霰彈槍子彈10顆均具殺傷力，且扣案附表編號8 所示之土造金屬槍管屬槍砲主要組成零件：

⒈扣案附表編號1 至3 、8 、16至18、22所示之改造手槍3 支、土造金屬槍管（已貫通）1 支、子彈123 顆、霰彈槍子彈10顆，均分別送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認為：「一、送鑑仿HK手槍（含彈匣）1 枝（槍枝管制編號0000000000，即附表編號1 所示之物），認係改造手槍，係由仿HK廠US PCOMPACT 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（如影像1 ～6 ）。二、送鑑仿HK手槍（含彈匣）1 枝（槍枝管制編號0000000000，即附表編號2 所示之物），認係改造手槍，係由仿HK廠US PCOMPACT 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（如影像7 ～12）。三、送鑑仿貝瑞塔手槍（含彈匣）1 枝（槍枝管制編號0000000000，即附表編號3 所示之物），認係改造手槍，係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（如影像13～18）……八、送鑑手槍槍管（已貫通）1枝（即附表編號8 所示之物），認係土造金屬槍管。（如影像30～31）……一三、送鑑子彈123顆（即附表編號16至18 所示之物），鑑定情形如下：（一）48 顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣16顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（如影像36～37）（二）44顆，認係研判均係口徑9mm 制式子彈，採樣15顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（如影像38～39）（三）9 顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（如影像40～41）（四）6顆，認係研判均係口徑9mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（如影像42～43）（五）9 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射：2 顆，均可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。（如影像44～45）（六）5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（如影像46～47）（七）1 顆，認係非制式子彈，由口徑0.27吋之打釘槍用空包彈組合直徑約9.0 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。（如影像48～49）（八）1顆，研判係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。（如影像50～51）……一六、送鑑霰彈槍子彈（制式）10顆（即附表編號22所示之物），認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（如影像60～62）」等情，有內政部警政署刑事警察局107年9月4日刑鑑字第1070071592號鑑定書1份（見偵卷第63至81頁）在卷可考。

⒉扣案上開未經採樣試射子彈，再經本院送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：「（一）32顆鑑定結果一三（一）），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。（二）29顆（鑑定結果一三（二）），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。（三）6 顆（鑑定結果一三（三）），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。（四）4 顆（鑑定結果一三（四）），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。（五）6 顆（鑑定結果一三（五）），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。（六）3 顆（鑑定結果一三（六）），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。

（七）7 顆（鑑定結果一六），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局108 年3 月8日刑鑑字第1080002071號函1 份（見本院卷第87至88頁）附卷可佐。

⒊另扣附表編號8 所示之土造金屬槍管，經送內政部鑑定，結果為：「……（八）送鑑手槍槍管（已貫通）1 枝，認係土造金屬槍管。前揭土造金屬槍管，認屬公告之槍砲主要組成零件。……」等情，有內政部107 年9 月26日內授警字第1070872958號函1 份（見偵卷第99至103 頁）在卷可稽。

㈢又參以被告分別於警詢、偵訊時供稱，製造完成附表編號1至3 所示之手槍後，曾在埔里鎮的山區試打過共3 次，其中附表編號1 、3 枝槍枝成功擊發，附表編號2 沒有成功擊發等語（分別參見警卷第9 頁、偵卷第14頁）。惟查，卷內無其他證據可資佐證上開被告曾經試射成功之子彈2 顆係被告所製造，且被告亦未提及該經試射該經試射之子彈究屬制式子彈或非制式子彈，基於「罪疑唯輕有利於被告」之原則，應認該遭被告試射擊發之子彈數量僅為2 顆，且均為非被告製造之非制式子彈（即附表編號19所示之物），復因該些子彈業經擊發正常，足認亦均具備殺傷力，足認被告購入附表編號19所示具殺傷力子彈2 顆，於持有期間被告試射擊發成功，而為被告非法持有之，故起訴書此部分所載容有誤會，應予更正，併此敘明。

㈣另被告於警詢時供稱：霰彈槍彈殼（已擊發，即附表編號23所示之物）為伊將霰彈槍子彈裝入霰彈槍槍管（半成品，即附表編號28所示之物）內，再手持小鐵槌敲擊底火擊發，有成功擊發等語（參見警卷第9 頁），足認亦具備殺傷力，可知被告購入具殺傷力之霰彈槍子彈共計11顆（即附表編號22、23所示之物），於持有期間拿取其中1 顆，試射擊發成功，後將彈殼1 顆（即附表編號23所示之物）留置於上開居所內為警查獲，足認被告購入而非法持有具殺傷力霰彈槍子彈共計11顆，故起訴書此部分記載，容有誤會，應予更正，附此敘明。

㈤綜上，足認被告上開任意性自白與與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠核被告許凱霖所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1 項之未經許可製造具有殺傷力之子彈罪、同條例第13條第1 項之未經許製造槍砲之主要組成零件罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪。

㈡按未經許可製造槍、彈之製造行為，與其後未經許可繼續持有該所製造槍、彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍、彈行為屬高度行為，而未經許可繼續持有槍、彈行為屬低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍、彈罪（最高法院90年度台上字第2579號判決要旨參照）；其次，槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之，同條例第4 條第2 項、第3項分別定有明文，依內政部警政署86年11月24日（86）台內警字第0000000 號公告，「彈匣」係手槍之主要組成零件之一，則「彈匣」既為手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利手槍擊發子彈之效用，即屬該手槍之從物；若行為人同時持有手槍及適於該手槍使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該彈匣係屬附隨於該手槍之從物，而為該手槍整體之一部分，則其持有之範圍自應及該手槍及該等彈匣在內。亦即其持有彈匣之行為，已包攝在其持有手槍之範疇內，而為其未經許可持有手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未經許可持有手槍及彈匣之整體行為合一論斷，而不能將其未經許可持有手槍及彈匣之行為予以割裂論罪（最高法院96年度台上字第4658號判決意旨參照）；另按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，同為子彈者，或同為槍枝之主要組成零件），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第3556 號 、96年度台上字第6417號判決意旨參照）；再按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號判決意旨參照）。基此，被告因未經許可，製造具有殺傷力之改造槍枝、槍砲主要組成零件即土造金屬槍管及子彈，嗣復未經許可持有改造槍枝暨彈匣（整體行為）、槍砲主要組成零件及子彈等低度行為，俱為各該製造之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於犯罪事實所示之期間，接續製造附表編號1 至3 、16至17所示之具有殺傷力改造槍枝、子彈之行為，其持有附表編號19、22、23具殺傷力之子彈2 、10顆、1 顆，僅成立單純一罪，另被告同時製造槍枝、主要組成零件土造金屬槍管、子彈，及持有具殺傷力子彈之行為，應堪認係以一行為觸犯數罪名，應從一重以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈢又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文；且按法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，縱僅就其一部分犯罪事實提起公訴，如構成犯罪，即與未起訴之其餘犯罪事實發生一部與全部之關係，法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判。故法院實際審判之範圍，較之起訴書狀所載，雖可能有所擴張，因其仍為起訴效力所及，即不生訴外裁判問題（最高法院100 年度台上字第5643號判決參照）。查被告就持有具有殺傷力之非制式子彈2 顆（即附表編號19所示之物）及霰彈槍子彈1 顆（即附表編號23所示之物）之犯行，雖均未記載於起訴書意旨之犯罪事實內，惟因檢察官已就被告製造如附表編號1 至3 所示之槍枝、編號8 所示之土造金屬槍管、編號16、17所示之子彈，及持有附表編號22所示霰彈槍子彈10顆等犯行予以起訴，上開未起訴部分與上開起訴部分，分別具實質上一罪、單純一罪之關係及裁判上一罪之關係。從而，本院就前揭起訴書意旨未記載之上開部分犯罪事實，自俱應併予審理，附此敘明。

㈣被告曾於103 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以103 年度訴字第1373號判決判處有期徒刑4 月確定，又於同年間因恐嚇取財案件，經臺灣臺中地方法院以103 年度訴字第1576號判決處有期徒刑5 月確定，上開罪經臺灣臺中地方法院以104 年度聲字第362 號裁定定應執行有期徒刑8 月確定，104 年3 月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，合於累犯之要件。而本院依司法院釋字第775 號解釋意旨衡酌本案，認為本案與前開構成累犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之罪罪質相同，且被告前開構成累犯之罪與本案亦均屬故意犯罪，應有依刑法第47條第1 項累犯規定加重之必要，從而，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈤末按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院98年度台上字第7388號判決意旨參照）。查被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之法定刑為有期徒刑5 年以上年有期徒刑，併科新臺幣1 仟萬元以下罰金，然被告非法製造具殺傷力之改造槍枝3 支（即附表編號1 至3所 示之物）、槍砲主要組成零件即金屬槍管（即附表編號8所 示之物）、編號16至18所示之子彈共123 顆，數量非少，且持有期間被告曾使用附表編號1 、3 之槍枝試射擊發子彈等情（已如前述），是對被告量處上開刑度，在客觀上不足以引起一般人之同情，而認有情可憫恕，對被告而言，無法重情輕之情形，核無刑法第59條規定之適用。是辯護人此部分請求（參見本院卷第109 至110 、144 頁），顯不足採。

㈥爰審酌：被告明知製造槍枝、槍砲主要組成零件、子彈均為法律嚴禁之行為，猶未經許可，製造具高度危險性之改造手槍、土造金屬槍管、子彈對於公眾安全與社會治安危害甚鉅，況被告復未經許可持有具殺傷力子彈等，所為應予嚴厲譴責，且被告製造改造手槍、土造金屬槍管、子彈之數量非少，犯罪情節非屬輕微，另被告自警詢、偵察、審理中均坦承犯行，犯後態度良好，尚有悔意，兼衡其平日在夜市販賣鹽水雞、醉雞工作，扶養年邁母親及未成年姪女等語（參見本院卷第110 、144 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

㈦沒收：

⒈扣案附表編號1 至3 所示之改造手槍3 支，洵屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，扣案附表編號8 所示支手槍槍管（已貫通）1支，屬槍砲主要組成零件，業經認定如前，俱屬違禁物，應均依刑法第38條第1 項之規定，諭知沒收。

⒉扣案附表4 至7 、9 至15、20至21、24至31、35至57所示之物，均非屬違禁物，然俱為被告所有而供或預備供其製造本案槍、槍砲主要組成零件、子彈所用之物，業經被告供述明確（參見本院卷第143 頁），應均依刑法第38條第2 項前段之規定，諭知沒收。

⒊至扣案附表編號16至17、19、22、23所示之子彈及彈殼，均具殺傷力（業經認定如前），然分別均經鑑驗試射或為被告擊發，已如前述，均已喪失子彈之結構及性能而不具殺傷力，非屬違禁物，至扣案附表編號18 所示之子彈1顆，經送鑑定，內政部警政署刑事警察局認定結果為：由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈，因無法擊發，而認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年9月4日刑鑑字第1070071592號鑑定書1 份（見偵卷第63至81頁）在卷可考，爰均不予宣告沒收。

⒋扣案附表編號33、34所示之物，業經被告供稱係其做生意使用的（參見本院第143 頁），且本院審酌全卷資料尚無積極證據證明與本案犯罪有關，又附表編號32、58所示之海洛因2 包，業經由臺灣南投地方檢察署檢察官另案依法處置，是附表編號32至34、58所示之物，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張弘昌提起公訴，檢察官張永政到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第三庭

以上正本與原本無異。