最高法院九十七年度台上字第三五五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三五五六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第八八四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一二五四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）上訴人於本件持有之槍枝，確係因前案改造槍枝而持有，屬一行為而持有數支槍枝，於持有時已成立犯罪，其持有之繼續為行為之繼續，應為前案既判力所及。（二）上訴人持有改造手槍一支及子彈二顆為警查獲後，經檢警同意自首報繳其餘槍枝、子彈，此事實業經記載於警詢筆錄及起訴書中，且為原判決所認，符合刑法自首之規定，並符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第六條之規定，原判決卻未適用自首相關規定。若如原審認與自首要件有違，則檢警以自首名義誘騙上訴人報繳槍枝，自係以不正方法取證。（三）上訴人犯後坦承犯行、交代槍、彈來源，並為免槍枝日後流出為惡而經檢警同意自首報繳槍枝；縱為有罪認定，亦得依刑法第五十九條酌減或免除。上訴人不諳自首相關之規定，而報繳槍枝，縱無法適用自首之規定，原審未審酌上訴人主動爭取改過自新之機會及犯後態度，竟論處上訴人較其他案件為重之刑，上訴人無法甘服云云。

惟查：原判決依憑上訴人之自白、扣案改造手槍三支、扣案子彈三十九顆、內政部警政署刑事警察局出具之民國九十六年五月三十一日刑鑑字第0960077631號槍彈鑑定書、九十六年六月十一日刑鑑字第0960078976號槍彈鑑定書等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之事實，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑四年六月），已詳述其所憑之證據及理由，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）裁判上之一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官詢問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。本件依原判決認定之事實，係經警據報於九十六年五月二十日下午四時四十分許，在桃園縣桃園市○○路與公六街口，葉霆所駕駛之車牌號碼七一五一－ＬＰ號自小客車上查獲上訴人及其持有之本案第一支扣案改造手槍暨第一批土造子彈後，再經由上訴人之供述查扣其餘槍、彈。原判決理由已說明非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍或數顆子彈），仍為單純一罪，故第二、三次查獲之改造手槍及子彈，雖係由上訴人向警方供出而查獲，惟仍與刑法規定之自首要件有違，並無該規定之適用。上訴人持有三支改造手槍及三十九顆子彈之行為，各應成立持有改造手槍及子彈之單一罪名，上訴人及其指定辯護人辯稱：上訴人第二次及第三次被查獲之第二支改造手槍、第二批子彈，及第三次被查獲之第三支手槍，應成立自首云云，並不足採等語。原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無上訴意旨所指違背法令之情形。（二）刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如修正後刑法第五十五條之想像競合犯、修正前刑法第五十五條之牽連犯及第五十六條之連續犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百六十七條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部分發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判。本件上訴人曾於九十二年四月一日至十日間，多次製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍約十餘支及有殺傷力之改造子彈約數百顆，經台灣桃園地方法院於九十四年八月十二日以九十四年度訴字第七０七號刑事判決判處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十八萬元，經上訴人提起上訴，由原審法院於九十五年五月二十四日以九十四年度上訴字第三一七八號刑事判決駁回上訴，於九十五年八月十四日確定，此有上開判決書及上訴人前科資料在卷可按，原判決事實認定上訴人係在該改造槍、彈前案之最後審理事實法院即原審法院於九十五年五月二十四日刑事判決宣示後，再意圖將本案槍、彈留供自己防身使用，基於持有之犯意，未向主管機關申請許可，自該時起，非法持有本案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍共計三支、有殺傷力之子彈共計三十九顆等情。既係在前案最後事實審判決宣示日以後，上訴人持有槍、彈之行為，依據上開說明，即不能認定為上開製造行為之確定判決效力所及，應依法論科。原判決認扣案之第一、二、三支改造手槍，及第一、二批子彈，雖係上訴人於改造槍、彈前案所持有，惟上訴人於改造槍、彈前案最後審理事實法院宣示判決後，仍繼續持有上開槍枝，自屬最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，自為前案判決之既判力所不能及，仍應為實體上之判決。難謂原判決之認定有何違法之處，上訴人上訴意旨稱本案為前案既判力所及，尚有誤會。（三）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，或濫用其權限，或未依刑法第五十九條之規定，認犯行「顯可憫恕」

，而減輕其刑。即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決業已審酌上訴人未經許可，非法持有扣案之本案第一、

二、三支扣案改造手槍以及本案第一、二批扣案子彈，其數量龐大，對社會治安之潛在威脅甚鉅，惟其事後已坦承其罪，並斟酌其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑四年六月，雖未依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，然既未逾越法定刑之範圍，又無濫用量刑權限之情形，自不得任意指摘，資為適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之論述於不顧，或純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，猶執陳詞，重為事實上之爭執；或對原判決所為適法之法理闡釋，徒憑己見，任意指摘；或就與本件犯罪構成要件無關之細節，漫事爭執，客觀上顯均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ