臺灣南投地方法院97年度訴字第578號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第578號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

楊志航律師

上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一七六二號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知坐落南投縣信義鄉○里○段四○九地號土地為山坡地，亦為原住民保留地，屬行政院原住民委員會管理之國有土地，未經主管機關許可，不得擅自墾殖，且其對上開土地並無合法之使用權源，竟基於在公有山坡地內擅自墾殖之犯意，自民國九十六年三月間某日起，未經同意即擅自在上開四○九地號土地上砍伐林木而墾殖之。嗣於九十六年三月二十六日十時三十分許，經南投縣信義鄉公所會同南投縣政府警察局信義分局及內政部警政署國家公園警察大隊玉山警察隊在上開土地查獲。

二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示被告甲○○，被告甲○○並不爭執其證據能力（見本院九十七年十月一日審判筆錄），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據，而本院審酌該等證人之證述及文書等物證作成時之情況，並無不宜做為證據之情事，自具有證據能力，而得採為證據，先予敘明。

二、訊據被告甲○○矢口否認有何非法墾殖犯行，並辯稱：（一）被告之祖先早年在坐落南投縣信義鄉○里○段四○九地號土地（下稱系爭土地）進行開墾，被告於七十六年接手至今，因被告使用系爭土地情形符合原住民保留地開發管理辦法規定，乃由其子辦理系爭土地之地上權登記。且依被告之種樹經驗，老樹要砍到剩下根部後才會成長，被告每年都會做減株工作，但最近三年沒有做，所以九十六年做得很徹底。

（二）山坡地保育利用條例係刑法竊佔罪之特別規定，竊佔罪屬即成犯，時效只有十年，被告自七十六年間接手系爭土地，本件追訴權時效已完成云云。

三、經查：

（一）南投縣信義鄉公所會同南投縣政府警察局信義分局及內政部警政署國家公園警察大隊玉山警察隊於九十六年三月二十六日十時三十分許至系爭土地，發現系爭土地經人砍伐林木一節，有山坡地違規使用查報表一份、會勘記錄一份、航照圖二張及現場查獲照片十三張在卷可稽。

（二）證人林逸青於警詢時證稱：（警方於九十六年三月二十六日到南投縣信義鄉○○村○○○○路一二一公里取締時，你是否在場？）伊有在場，伊受僱於甲○○在該處工作，伊在該處工作一天半就被警方查獲，至於現場樹木係何人砍伐，伊不知道，伊去工作之前，現場樹木就已被人砍伐等語。

（三）坐落南投縣信義鄉之全部土地於八十六年間業經公告為山坡地一節，有南投縣政府八十六年十月十三日八六投府農水字第一四一八一二號函影本一份在卷可稽。且坐落南投縣信義鄉○里○段四○九地號土地，為原住民保留地，屬行政院原住民委員會管理之國有土地，原無租用及設定他項權利記錄，之後由案外人即被告之子伍耿均與伍韋翰於九十七年六月間向南投縣信義鄉公所申請他項權利設定，並於同年月二十六日第六次土地審查會議決議通過後先辦理土地分割，並於同年九月十九日登記伍耿均與伍韋翰分別為坐落南投縣信義鄉○里○段四○九、四○九之一地號土地之地上權人等情，有土地登記公務用謄本一份，及南投縣信義鄉公所九十七年八月二十一日信鄉農字第○九七○○一二七八六號函及其後附原住民保留地使（租）用申請書、原住民保留地地上權、耕作權設定審查清冊等影本各一件，及他項權利證明書影本二件在卷可稽。

（四）參以，本院依被告聲請函詢行政院原住民委員會，關於未辦理他項權利登記而使用原住民保留地者，得否依實務上一般行政慣例就該筆土地取得合法使用權源一節，業經行政院原住民委員會於九十七年七月七日以原民地字第○九七○○二九一四七號函表示：關於得否取得合法使用權源一節，如原住民符合原住民保留地開發管理辦法第八條規定，自得申辦設定耕作權等語，有該等函文在卷可稽，則未辦理他項權利登記而使用原住民保留地者，仍須先依法辦理他項權利登記，始得取得合法使用權源。

（五）綜上，足認系爭土地為山坡地，亦為原住民保留地，屬行政院原住民委員會管理之國有土地，而被告對系爭土地並無合法之使用權源，竟自九十六年三月間某日起，未經同意即擅自在系爭土地上砍伐林木而墾殖之，嗣於九十六年三月二十六日十時三十分許，經南投縣信義鄉公所會同南投縣政府警察局信義分局及內政部警政署國家公園警察大隊玉山警察隊在系爭土地查獲。

（六）至被告辯稱：山坡地保育利用條例係刑法竊佔罪之特別規定，竊佔罪屬即成犯，時效只有十年，被告自七十六年間接手系爭土地，本件追訴權時效已完成云云。按追訴權期間自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算，刑法第八十條第二項定有明文，且依刑法第八十條第一項規定，追訴權期間，最長者為三十年，最短者為五年。復按在公有或他人山坡地內，擅自墾殖者，山坡地保育利用條例第三十四條第一項有定處罰明文，而此條項雖屬刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，如在公、私有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，但因竊佔罪為既成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，並不因而取得該山坡地之權源可以擅自墾殖，換言之，上開被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之繼續墾殖行為，仍應受上該條例規定之拘束（最高法院八十八年度臺上字第五四七○號判決參照）。查被告於本院審理時自承：被告之祖先早年在系爭土地進行開墾，被告於七十六年接手至今，且依被告之種樹經驗，老樹要砍到剩下根部才會成長，被告每年都會做減株工作，但最近三年沒有做，所以九十六年做得很徹底等語（見本院九十七年六月十二日準備程序筆錄、九十七年十月一日審判筆錄），則被告繼續墾殖系爭土地迄至九十六年三月二十六日為警查獲為止，其墾殖行為之追訴權期間，應自其行為終了之日即自九十六年三月二十六日起算，是本件追訴權期間顯然尚未屆滿，至被告辯稱本件追訴權時效已完成云云，尚非可取。

（七）從而，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

貳、所犯法條及刑之酌科：

一、核被告所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法墾殖罪。按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物罪，與森林法第五十一條第一項之於他人森林內，擅自墾殖或設置工作物罪，均為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，且山坡地保育利用條例第三十四條第一項又為森林法第五十一條第一項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應擇一適用違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪予以論處（最高法院八十六年度臺上字第二九一九號判決參照），併此敘明。

二、爰審酌被告：（1）未曾受刑罰宣告（參卷附臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚良好；（2）無視法令禁制，擅自墾殖國有山坡地，破壞地貌；（3）犯罪後否認非法墾殖犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、被告所為上開犯行，其犯罪時間係於九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第二條第一項第三款、第七條、第九條之規定，減其刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。

四、查被告未曾受刑罰宣告，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽，經此科刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑三年，以勵自新。

參、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○明知坐落南投縣信義鄉○里○段三○二地號土地為國有原住民保留地，由行政院原住民委員會管理，其雖曾於上開三○二地號土地申請登記地上權，權利存續期間自八十二年八月十一日起至八十七年八月十日止，且未於上開權利存續期滿後依原住民保留地開發管理辦法申請所有權之登記。詎被告甲○○竟意圖為自己不法之利益，未經主管機關之核准或同意，自九十六年三月間某日起，擅自在上開三○二地號土地上砍伐林木，並僱請不知情之林逸青在上開三○二地號土地上搭建簡易工寮及鐵皮屋各一座。嗣於九十六年三月二十六日十時三十分許，經南投縣信義鄉鄉公所會同南投縣政府警察局信義分局及內政部警政署國家公園警察大隊玉山警察隊在上開地點查獲，因認被告前開部分行為涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌。

二、經查：

（一）坐落南投縣信義鄉○里○段三○二地號土地為原住民保留地，屬行政院原住民委員會管理之國有土地，而被告於八十二年八月十一日經登記為地上權人，其權利存續期間自八十年七月一日起至八十五年六月三十日止，且該筆地上權登記迄至九十七年八月十五日仍未經塗銷等情，有土地登記公務用謄本一份（列印時間為九十七年八月十五日）在卷可稽。

（二）被告於九十七年七月間向南投縣信義鄉公所申請上開三○二地號土地所有權移轉，南投縣信義鄉公所於同年八月十二日完成上開三○二地號土地會勘，於同年八月二十八日九十七年度第八次原住民保留地土地權利審查委員會通過上開三○二地號土地之設定期滿取得所有權移轉登記審查等情，有南投縣信義鄉公所九十七年八月二十一日信鄉農字第○九七○○一二七八六號函及其後附原住民保留地使（租）用申請書、土地會勘紀錄等影本各一件，及南投縣信義鄉原住民保留地土地權利審查委員會九十七年度第八次會議記錄影本一件在卷可稽。

（三）參以，本院依被告聲請函詢行政院原住民委員會，關於上開三○二地號土地之地上權人，於登記地上權期間屆滿後，於尚未申請辦理所有權移轉登記之前，對上開三○二地號土地是否具有合法使用權源一節，業經行政院原住民委員會於九十七年七月七日以原民地字第○九七○○二九一四七號函表示：於設定地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，得申辦所有權移轉登記。又地上權人於繼續自營或自用滿五年後，尚未申辦所有權移轉登記，如無原住民保留地開發管理辦法第十一、十六、十九條規定收回之要件，且未依法塗銷該筆地上權時，地上權人得繼續自營或自用該筆原住民保留地等語，有該等函文在卷可稽。

（四）綜上，足認上開三○二地號土地為原住民保留地，屬行政院原住民委員會管理之國有土地，而被告於八十二年八月十一日經登記為地上權人，其權利存續期間自八十年七月一日起至八十五年六月三十日止，該筆地上權登記迄至九十七年八月十五日仍未經塗銷，且被告於九十七年七月間向南投縣信義鄉公所申請上開三○二地號土地所有權移轉，南投縣信義鄉公所業於同年八月十二日完成上開三○二地號土地會勘，並於同年八月二十八日九十七年度第八次原住民保留地土地權利審查委員會通過上開三○二地號土地之設定期滿取得所有權移轉登記審查，而依上開行政院原住民委員會於九十七年七月七日原民地字第○九七○○二九一四七號函文意旨，被告於其地上權登記期間屆滿後至其申辦所有權移轉登記前，仍得繼續使用上開三○二地號土地，而具有合法之使用權源。

三、按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，以未經所有人同意，無使用權源為構成要件（最高法院八十五年度臺上字第二三九九號判決參照）。查被告於其地上權登記期間屆滿後至其申辦所有權移轉登記前，仍得繼續使用上開三○二地號土地而具有合法之使用權源一節已如前述，縱認被告曾如前揭公訴意旨所述，自九十六年三月間某日起至同年三月二十六日經警查獲為止，有在上開三○二地號土地上砍伐林木並僱請不知情之林逸青搭建簡易工寮及鐵皮屋各一座等行為，亦不該當山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，公訴意旨容有誤會，此外復查無其他證據足以證明被告確有公訴人所指此部分涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯行，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分屬實質上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項，刑法第十一條第前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務。