臺灣南投地方法院98年度簡上字第17號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　98年度簡上字第17號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官因被告之竊盜案件，不服本院南投簡易庭民國九十八年二月九日第一審判決（原審案號：九十七年度審投刑簡字第二三○號；聲請簡易判決處刑案號：九十七年度速偵字第四○九號）而提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件。

二、本件檢察官不服原判決而提起上訴，理由略以：

㈠本件被告甲○○前於民國九十二年間因攜帶兇器竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上易字第五九六號判決判處有期徒刑一年四月確定；於九十三年間因連續施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第五七九號判決分別判處有期徒刑十月、三月，並定應執行有期徒刑一年確定；於同年間再因詐欺案件，經本院以九十三年度易字第四○四號判決判處有期徒刑五月確定。上開四案件繼由本院以九十三年度聲字第五六三號裁定定應執行刑有期徒刑二年八月確定（以下簡稱為前執行案件）。其於九十三年八月十三日入監執行，至九十五年一月二十六日因縮短刑期假釋出監付保護管束，假釋期滿日期為同年十月二十八日。然其於該假釋期間內之九十五年間，再因竊盜案件，經本院以九十五年度投刑簡字第六七三號判決判處有期徒刑六月確定（以下簡稱為①案）；於同年間復因施用第一級毒品案件，經本院以九十五年度訴字第七六三號判決判處有期徒刑八月確定（以下簡稱為②案）；復於同年間再因施用第一級毒品案件，經本院以九十五年度訴字第八四八號判決判處有期徒刑十月確定（以下簡稱為③案），被告之上開假釋因而遭撤銷，留有殘刑九月二日，其於九十五年九月十九日再度入監接續執行，嗣逢中華民國九十六年罪犯減刑條例（以下簡稱為減刑條例）施行，被告上開於九十五年間所犯①至③案，乃經臺灣高等法院臺中分院以九十六年度聲減字第二二九三號裁定將宣告刑分別減為有期徒刑三月、四月、五月確定。而被告另於入監接續執行前之九十五年九月初犯幫助詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以九十六年度簡上字第一四○號判決判處有期徒刑五月，再適用減刑條例減為有期徒刑二月又十五日確定，繼由同法院以九十六年度聲字第七五六號裁定將該罪與上述經減刑後之①至③罪定應執行有期徒刑一年二月確定（以下簡稱為後執行案件），被告續為接續執行後，至九十七年五月二十三日再次縮短刑期假釋出監付保護管束，假釋期滿日期為同年十月一日（以下簡稱為第二次假釋），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可憑。

㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。‧‧‧經撤銷假釋執行殘餘刑期者‧‧‧有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之，刑法第四十七條第一項、第七十九條之一分別定有明文。從而，被告所犯數罪，如不符合刑法第五十一條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行者，該數罪是否執行完畢，係以各罪是否執行完畢為準，並非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷。又被告前後數罪接續執行，其前罪執行後經假釋，於假釋中再犯後罪者，應先執行前罪之殘刑，於前罪殘刑執行完畢後，再接續執行後罪所科處之罪刑，此時前罪之有期徒刑，於其殘刑執行完畢時，即已執行完畢，而非前後罪之全部有期徒刑均執行完畢，始謂前罪之有期徒刑已執行完畢。故被告犯數罪，分別經科處罪刑，而分別接續執行者，其累犯之起算點，應以前罪殘刑執行完畢時為準，而非以前後罪之有期徒刑均執行完畢時為準。

㈢查被告前執行案件經撤銷假釋所餘殘刑九月二日已於九十六年六月二十日執行完畢，其於九十六年六月二十一日起係接續執行後執行案件之罪刑，則被告於九十七年十二月二日實施本案時，即係在前執行案件執行完畢後五年內所為，應屬累犯，原審漏未審酌，有判決不適用法則之違法等語。

三、本件檢察官上訴之重點在於，假釋經撤銷後，所餘殘刑與假釋中所犯之罪之刑接續執行，該殘刑究於何時執行完畢之法律問題，就此本院認為：

㈠按刑法第七十九條之一第一項規定「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第三項規定「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。此於前案殘刑與後案之刑併合執行之情況，亦同此解釋。

㈡或有謂上述見解係將刑法第七十九條之一規定引入作為立論依據。然八十六年十一月二十六日修正公布刑法第七十九條之一第五項新增規定「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，亦即二以上徒刑合併執行者，刑法第七十七條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，其中執行撤銷假釋殘餘刑期部分，並不適用。易言之，經撤銷假釋之殘餘刑期應先「執行完畢」，再接續執行他刑，不再有「合併」之問題等語。惟上述刑法修正係於八十六年十一月二十八日生效施行，嗣最高法院於八十八年七月二十日為八十八年第四次刑事庭會議決議時，針對「被告犯甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行，於接續執行中，倘其中甲罪徒刑已經期滿，而在乙罪徒刑執行中，依刑法第七十九條之一第一項合併計算同法第七十七條所定最低應執行之期間，獲准假釋。嗣該被告於甲罪徒刑期滿後五年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪時，應否以累犯論擬？」該法律問題予以討論，結論仍採上述㈠之見解，並未特予排除前案殘刑與後案之刑併合執行之情況，因之檢察官上訴所持此部分見解尚為本院所不採。

㈢查被告於九十七年十二月二日十六時許犯本件普通竊盜罪時，固係於前案殘刑與後案執行接續執行假釋期滿（即前述第二次假釋，期滿日期為九十七年五月二十三日）五年內所為，然被告嗣又於上開第二次假釋期間內之九十七年七月二十三日十八時許因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以九十七年度審訴字第六一號判決分別判處有期徒刑九月、六月，並定應執行有期徒刑一年一月確定，此有被告前揭前案記錄可考，而被告因此已遭撤銷上述第二次假釋，此有臺灣雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部九十八年二月十三日法矯決字第０９８０００５３１０號函一份附於臺灣南投地方法院檢察署九十七年度毒執護字第六九號觀護卷宗，經本院調卷審閱無訛，則依前開所示，被告之前案殘刑與後案執行即均尚未執行完畢，須待「前案殘刑與後案執行之殘刑」與上開一年一月有期徒刑再度接續執行完畢後，始能謂全部執行完畢，從而，原審認為被告本件並不構成累犯，並無違誤，檢察官之上訴尚難認有理由。

四、綜上所述，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回其上訴。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗憲到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第一庭