臺灣南投地方法院100年度訴字第95號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 100年度訴字第95號

原告

何芳雪

訴訟代理人

周春霖律師

被告

楊水灯

被告

趙春霞

被告

趙俊光

被告

楊辛男

被告

王沈美花

共同訴訟代理人

陳益軒律師

複代理人

陳志隆律師

　　　　　　周健右

上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國102年4月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。本件原告起訴時就訴請拆除坐落南投縣仁愛鄉○○段00地號、35之1地號土地（下稱系爭土地）上如附圖編號Ｂ及編號Ａ（Ｂ）中與編號Ｂ相連接部分所示房屋並返還所系爭土地部分，所列被告為楊水財；就訴請拆除、剷除附圖編號Ｅ、Ｆ所示房屋、農作並返還所坐落土地部分，所列被告為王海清。嗣於訴訟進行中，原告就訴請拆除系爭土地上如附圖編號Ｂ及編號Ａ（Ｂ）中與編號Ｂ相連接部分所示房屋並返還系爭土地部分，變更被告為趙春霞；就訴請拆除附圖編號Ｅ示房屋並返還系爭土地部分，變更被告為王沈美花；就訴請剷除附圖編號Ｆ所示農作並返還系爭土地部分，變更被告為趙春霞。原告所為上開訴之變更，業經被告同意變更（院一卷第84頁、120頁），揆諸前開規定，原告上開訴之變更應予准許。

二、原告起訴主張：系爭土地為中華民國所有之原住民保留地，管理機關為行政院原住民族委員會（下稱原民會），並於民國86年5月6日設定地上權登記與原告。詎被告楊水灯在系爭土地上如附圖編號Ａ（面積66平方公尺）、編號Ａ（Ｂ）（面積23平方公尺）所示系爭土地上搭建房屋；被告趙春霞以房屋占用如附圖編號Ｂ（面積138平方公尺）、編號Ａ（Ｂ）（面積23平方公尺）所示系爭土地，並在如附圖編號Ｆ所示面積406平方公尺之系爭土地上種植農作物；被告趙俊光在如附圖編號Ｃ（面積75平方公尺）所示系爭土地上搭建房屋；被告楊辛男在如附圖編號Ｄ（面積109平方公尺）所示系爭土地上搭建房屋；被告王沈美花在如附圖編號Ｅ（面積140平方公尺）所示系爭土地上搭建房屋，而均無權占有系爭土地。原告為系爭土地之地上權人，得準用所有人之物上請求權，請求被告楊水灯、趙春霞、趙俊光、楊辛男、王沈美花分別拆除、剷除上開地上物，返還所占有之系爭土地。原告爰依民法第767條第2項準用同條第1項前段之物上請求權，提起本訴；並聲明：被告楊水灯應將系爭土地上如附圖編號Ａ部分（面積66平方公尺）、附圖編號Ａ（Ｂ）中與編號Ａ部分相連接（面積23平方公尺）之房屋拆除，並將土地交還原告；被告趙春霞應將系爭土地上如附圖編號Ｂ部分（面積138平方公尺）、附圖編號Ａ（Ｂ）中與編號Ｂ部分相連接（面積23平方公尺）之房屋拆除，並將系爭土地上如附圖編號Ｆ（406平方公尺）所示農作物等地上物移除，將上開土地交還原告；被告趙俊光應將系爭土地上如附圖編號Ｃ部分（面積75平方公尺）之房屋拆除，並將土地交還原告；被告楊辛男應將系爭土地上如附圖編號Ｄ部分（面積109平方公尺）之房屋拆除，並將土地交還原告；被告王沈美花應將系爭土地上如附圖編號Ｅ部分（面積140平方公尺）之房屋拆除，並將土地交還原告；願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：南投縣仁愛鄉公所所為設定系爭土地地上權與原告之行政處分，明顯違法不當；且原告固登記為系爭土地之地上權人，惟其地上權之存續期間自84年4月10日起至91年4月9日止，於期限屆至後，原告就系爭土地之地上權應屬消滅，而無從對被告主張為地上權人等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為執行。

四、兩造不爭執之事項：

(一)系爭土地為中華民國所有之原住民保留地，管理機關為原民會，於86年5月6日設定地上權登記與原告，登記存續期間自86年4月10日起至91年4月9日止，至今上開地上權登記並無變更或塗銷。

(二)系爭土地上如附圖所示：

１、編號Ａ及Ａ（Ｂ）中與Ａ相連接部分所示房屋，為被告楊水灯所搭建並占有使用，有事實上處分權。

２、編號Ｂ及Ａ（Ｂ）中與Ｂ相連接部分所示房屋，為被告趙春霞占有使用，並有事實上處分權。

３、編號Ｃ所示房屋，為被告趙俊光所搭建並占有使用，有事實上處分權。

４、編號Ｄ所示房屋，為被告楊辛男所搭建並占有使用，有事實上處分權。

５、編號Ｅ所示房屋，為被告王沈美花所搭建並占有使用，有事實上處分權。

６、編號Ｆ所示農作物等地上物，為被告趙春霞所裁種、設置並占有使用。

(三)被告楊水灯、趙春霞、趙俊光、楊辛男、王沈美花就其占有系爭土地之事實，對原告無合法占有權源得以主張有權占有。

五、兩造爭執之事項：

(一)南投縣仁愛鄉公所所為設定系爭土地地上權與原告之行政處分，是否無效？原告得否依上開行政處分而主張為系爭土地之地上權人？

(二)原告就系爭土地之地上權，是否已於91年4月9日因期間屆滿而消滅？

(三)原告得否依民法第767條第2項準用同條第1項之規定，對被告行使物上請求權？

六、得心證之理由：

(一)原告主張系爭土地為為中華民國所有之原住民保留地，管理機關為原民會，經南投縣仁愛鄉公所依原住民保留地開發管理辦法之規定，配與並於86年5月6日設定地上權登記與原告，登記存續期間自86年4月10日起至91年4月9日止，至今上開地上權登記並無變更或塗銷；系爭土地上如附圖編號Ａ及Ａ（Ｂ）中與Ａ相連接部分所示房屋，為被告楊水灯所搭建並占有使用，有事實上處分權；附圖編號Ｂ及Ａ（Ｂ）中與Ｂ相連接部分所示房屋，為被告趙春霞占有使用，並有事實上處分權；附圖編號Ｃ所示房屋，為被告趙俊光所搭建並占有使用，有事實上處分權；附圖編號Ｄ所示房屋，為被告楊辛男所搭建並占有使用，有事實上處分權；附圖編號Ｅ所示房屋，為被告王沈美花所搭建並占有使用，有事實上處分權；附圖編號Ｆ所示農作，為被告趙春霞所裁種並占有使用等情，有系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、如附圖所示南投縣埔里地政事務所100年6月23日土地複丈成果圖、土地登記申請書、南投縣仁愛鄉公所受理山胞保留地耕作權地上權設定登記申請審核單、登記清冊在卷可參，並經本院現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、勘驗附圖及現場相片48幀附卷可憑，且為被告五人所不爭。是原告此部分主張，堪認屬實。

(二)被告抗辯南投縣仁愛鄉公所所為設定系爭土地地上權與原告之行政處分，明顯違法不當，應屬無效等語，此為原告所爭執。按有瑕疵之行政處分，可分為「得撤銷之行政處分」與「無效之行政處分」，關於得撤銷之行政處分，於未經有權機關撤銷以前，任何人不得否認其效力，普通法院並非有權撤銷行政處分之機關，於受理民事訴訟事件時，自不得審查該行政處分有無撤銷之原因，在該處分未經有權機關撤銷前，普通法院仍應以該行政處分為民事裁判之基礎；至無效之行政處分，除瑕疵重大且外觀明白之行政處分，應不具公定力，普通法院得逕予否定外，如未經有權機關宣告其無效（撤銷）前，普通法院仍不得逕予認定該處分為無效。查被告趙春霞、趙俊光就南投縣仁愛鄉公所所為設定系爭土地地上權與原告之行政處分，向南投縣政府提起訴願，經南投縣政府駁回訴願後，提起行政訴訟，訴請南投縣仁愛鄉公所應為撤銷上開系爭土地地上權登記之意思表示，並確認南投縣仁愛鄉公所所為設定系爭土地地上權與原告之行政處分無效，經臺中高等行政法院以101年度訴字第21號判決被告趙春霞、趙俊光敗訴，再經最高行政法院以102年度裁字第216號裁定駁回被告趙春霞、趙俊光之上訴而確定在案，經本院調取臺中高等行政法院以101年度訴字第21號及最高行政法院以102年度裁字第216號地上權登記事件卷，核閱無訛，並有南投縣政府100年12月30日府行救字第0000000000號訴願決定書、中高等行政法院101年度訴字第21號判決書、最高行政法院102年度裁字第216號裁定書在卷可憑。可見南投縣仁愛鄉公所所為設定系爭土地地上權與原告之行政處分，未經有權機關撤銷，依上開說明，本院審理本件民事訴訟事件，仍應以該行政處分為民事裁判之基礎。是被告抗辯南投縣仁愛鄉公所所為設定系爭土地地上權與原告之行政處分，明顯違法不當，原告非系爭土地之地上權人云云，應非可採。

(三)被告抗辯原告就系爭土地之地上權，登記之存續期間為自86年4月10日起至91年4月9日止，於存續期間屆滿後，其地上權當然消滅；此為原告所爭執。經查：

１、按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」山坡地保育利用條例第37條定有明文。又行政院依上開山坡地保育利用條例第37條之授權，訂定「原住民保留地開發管理辦法」，並規定：原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項；鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內，將原住民保留地申請案件送請原住民保留地土地權利審查委員會審查，並將原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定；中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權；原住民保留地合於原住民保留地開發管理辦法第9條所列各款情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記，此觀原住民保留地開發管理辦法第6條第1項第2款、第3項、第4項、第7條、第9條規定即明。可見原住民保留地地上權之登記設定，係國家為達保障原住民之生計，推行山地行政之公法上目的所為，且其設定之過程，申請者除須具備原住民保留地開發管理辦法所規定之條件外，並須依法定程序由國家輔導為之，且國家就其申請，擁有准許與否之實質審查權，核與申請之原住民並非立於均等地位，應係國家本於高權特性所為之行政處分，而非基於當事人間因意思表示而發生一定效果之私法行為。是原住民保留地地上權之發生、消滅，應優先適用山坡地保育利用條例及原住民保留地開發管理辦法之規定；至最高法院70年台上字第3678號判例意旨所稱：「法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅。」顯針對因私法行為所設定之地上權所為之裁判，與本件因行政高權以行政處分所設定之地上權，性質上應不相同，而不適用於本件地上權。

２、次按原住民違反原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，已為耕作權或地上權登記者，鄉（鎮、市、區）公所應訴請法院塗銷地上權登記；原住民取得地上權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之；前項地上權之登記，應訴請法院塗銷，但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記，此觀原住民保留地開發管理辦法第16條第1款、第19條規定即明。可見關於原住民保留地之地上權消滅原因，業經原住民保留地開發管理辦法明確規定如上；此外，山坡地保育利用條例及原住民保留地開發管理辦法之相關規定中，並無規定原住民保留地之地上權因登記之存續期間屆滿即當然消滅。且除上開山坡地保育利用條例第37條規定外，原住民保留地開發管理辦法第17條第1項亦規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」可知上開規定之5年期間，係依該辦法取得原住民保留地地上權登記之原住民，欲申請辦理該筆原住民保留地所有權移轉登記，所須繼續自行經營或自用土地之期間，而非地上權之存續期間，該原住民保留地之地上權，自不因原住民繼續自行經營或自用滿5年而當然消滅。參以於上開5年期間屆滿後，原住民始得向土地所在之鄉（鎮、市、區）公所，申請無償取得該原住民保留地所有權，復須經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，報請上級主管機關核定等相當期間之行政審查程序，始得完成該原住民保留地之所有權移轉登記。若謂於上開5年期間屆滿之際，原住民所登記之原住民保留地地上權即當然消滅，致原住民喪失占有該原住民保留地之權源，無法及時向土地所在之鄉（鎮、市、區）公所申請該筆原住民保留地之所有權移轉登記，更無從受前揭原住民保留地土地權利審查委員會之審查作業，顯不合情理，亦與山坡地保育利用條例、原住民保留地開發管理辦法係為使原住民在符合一定條件下無償取得原住民保留地地上權、所有權，以保障原住民生計之立法目的相違。是原住民所登記之原住民保留地地上權，不因上開5年期間屆滿而消滅甚明。

３、系爭土地經南投縣仁愛鄉公所，依原住民保留地開發管理辦法之規定，登記地上權與原告，為表明上開規定得申請辦理系爭土地所有權移轉登記所需之5年期間，於土地登記簿上登載「存續期間自86年4月10日起至91年4月9日止」字樣等情，有上開土地登記申請書、南投縣仁愛鄉公所受理山胞保留地耕作權地上權設定登記申請審核單、登記清冊在卷可參。依前開說明，原告就系爭土地之地上權，在依上開原住民保留地開發管理辦法第16條第1款、第19條塗銷登記前，不因86年4月10日起至91年4月9日之5年期間屆滿而消滅。是被告抗辯原告就系爭土地之地上權，因86年4月10日起至91年4月9日止之存續期間屆滿而消滅云云，應非可採；原告主張其為系爭土地之地上權人，應屬可採。

(四)按物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀98年1月30日修正前民法第767條及第962條之規定自明；地上權人既無準用修正前民法第767條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提。可見地上權人僅得依占有人身分而行使民法第962條之物上請求權，而不得主張修正前民法第767條之物上請求權。次按，於98年1月30日修正民法第767條規定，固增列第2項規定：「前項規定，於所有權以外之物權，準用之」，惟此項修正後規定並無溯及適用於修正施行前已發生之物權，此觀民法物權編施行法第1條後段規定即明。本件原告就系爭土地之地上權，於86年5月6日已完成設定地上權登記，已如上述，為98年1月30日民法第767條修正前發生之地上權。依前開說明，原告之上開地上權，應無修正後民法第767條第2項規定之適用，且原告亦不得以其為系爭土地之地上權人，而對被告主張行使修正前民法第767條之物上請求權。是原告主張依民法第767條第2項準用同條第1項前段之規定，得對被告行使物上請求權云云，應非可採。

(五)綜上所述，原告固為系爭土地地上權人，惟其主張得適用修正後民法第767條第2項而準用同條第1項前段之物上請求權之規定云云，應非可採。從而，原告依修正後民法第767條第2項而準用同條第1項前段之物上請求權提起本訴，請求被告五人分別拆除、剷除系爭土地上之上開房屋、地上物，且將系爭土地返還原告，為無理由，應予駁回。另原告假執行之聲請，亦因本訴駁回而失所附麗，應併予駁回。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。