臺灣新北地方法院100年度易字第1518號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第1518號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

黃玉芳

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第2924號），本院裁定依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、黃玉芳於：（一）民國91年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第525 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年3 月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第426 號為不起訴處分確定；（二）95年間，因施用第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第3441號判處有期徒刑4 月，嗣因撤回上訴，於95年8 月28日確定；（三）98年間，因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第2451號判處有期徒刑5 月，嗣因撤回上訴，於98年6 月12日確定（於本案不構成累犯，理由詳後述）。詎其猶未能戒除毒癮，於前開矯治程序執行完畢釋放後5 年內，曾為施用毒品犯行並經法院判刑確定，復基於施用第二級毒品之犯意，於100年1 月23日某時，在新北市○○區○○路3 段71號2 樓居所內，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於100 年1 月25日15時10分，為警在同址執行查緝勤務時認其涉嫌違反毒品危害防制條例，經通知後自行到案，復於同日19時20分許，經其同意採尿送驗而受裁判，黃玉芳並向警方供明有於上開時、地為本件施用毒品犯行，因檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告黃玉芳所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序。

二、上開事實，業經被告黃玉芳於警詢、偵訊及本院審理中自白甚詳；而被告經警採集其尿液檢體之送驗結果，呈甲基安非他命類陽性反應一情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I0000000）、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表在卷可稽。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有事實欄所載施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒期滿釋放後，確於「5 年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，亦甚明確；據此，依前開法條及判決意旨，本件被告既已在觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內再犯施用毒品罪，本案犯行自應由檢察官逕行起訴，附此指明。綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪：

(一)查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得持有、施用。本件被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另本件被告於100 年1 月25日警詢時，向警方供明有上開施用第二級毒品犯行，並配合採尿送驗而受裁判，就其本件施用第二級毒品犯行1 次部分，核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

(二)又按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，檢察官並無決定執行刑之權，縱令各罪中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，依最高法院47年度台抗字第2 號判例意旨，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定後，再依所裁定之執行刑換發指揮書合併執行，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑不發生執行完畢之問題。公訴意旨認被告所犯如事實欄一、（二）部分所示之罪刑已於95年10月4 日易科罰金執行完畢；如事實欄一、（三）部分所示之罪刑亦已於98年11月25日易科罰金執行完畢，復於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯一節；惟查：被告於91年起至95年4 月25日止，意圖販賣而持有第二級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第2211號判處有期徒刑5 年2 月，嗣因不服提起上訴，經最高法院撤銷原判決發回原審法院，復經臺灣高等法院以99年度上更一字第260 號判處有期徒刑5 年2 月，雖尚未確定，然上開案件若經有罪判決確定，則與如事實欄一、（二）部分所示之罪刑符合定應執行刑之要件，是上開2 案罪刑有得定其應執行刑等情；又被告另於98年1 月20日，因販賣第二級毒品案件，經本院以98年度訴字第2123號判處有期徒刑7 年6 月，嗣因不服提起上訴，經臺灣高等法院以99年度上訴字第3654號撤銷原判決並改判處有期徒刑4 年，再經最高法院以100 年度臺上字第2059號駁回上訴，於100 年4 月28日確定，惟此部分犯行與如事實欄一、（三）部分所示之罪刑符合刑法第53條之規定，自得定其應執行之刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；是依前揭說明，被告如事實欄一、（二）及（三）部分所示之2 次罪刑，雖在形式上均已執行在案，惟因得與前揭所示另案所處之刑有定其應執行之刑之虞，或得與另案所處之刑得定其應執行之刑，則於嗣後所定應執行刑執行完畢前，各罪之宣告刑不發生執行完畢之問題，準此，被告前開如事實欄一、（二）及（三）部分所示之宣告刑既有不發生執行完畢之虞，則被告本件所犯自不宜論以累犯，附此敘明。

五、科刑：審酌被告業經觀察、勒戒之矯治程序，且前有多次施用第二級毒品前科（見上開前案紀錄表），竟不知警惕，再為本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且本件被告係屬自首，並於本院審理時坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。