臺灣高等法院99年度上訴字第3654號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3654號

上訴人

即被告

黃玉芳

指定辯護人

本院公設辯護人 李廣澤

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2123號，中華民國99年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3770號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃玉芳（綽號媛媛）前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第3441號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，嗣於民國（下同）95年10月4日易科罰金執行完畢(本件構成累犯)。

二、詎黃玉芳猶不知悛悔，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以每兩（即37.5公克）新臺幣（下同）8至9萬元不等之價格向真實姓名年籍不詳、綽號「阿志」之成年男子販入甲基安非他命，再於98年1月20日上午8時37分許，接獲徐煌清以0000000000門號行動電話，撥打其所持有0000000000門號行動電話，表示欲購買約0.5公克（起訴書誤載為0.25公克 ）甲基安非他命後，即於同日上午9時10分許（起訴書誤載為9時5分許），在其當時位於臺北縣土城市○○○路152號2 樓住處樓下（即「維也納大廈」前），以二千五百元之價格販賣0.5公克之甲基安非他命予徐煌清。 因黃玉芳所持上開行動電話門號早經警方依法實施通訊監察而知悉本件交易，且事先依法聲請臺灣板橋地方法院核發搜索票獲准，故為埋伏之警方當場查獲，並扣得黃玉芳販賣毒品所得二千五百元，及徐煌清購得之甲基安非他命1 包（淨重0.48公克，取樣0.04公克鑑定後，驗餘淨重0.44公克）等物。再經警持搜索票帶同黃玉芳上樓後，在上開住處扣得其所有之甲基安非他命5包（淨重共計約43.4公克）、愷他命 1包（淨重約2.6公克）、分裝量杯1個、分裝鏟1支、行動電話2 具（含0000000000、0000000000、0000000000門號之SIM卡三只）、電子磅秤1臺、現金一萬九千六百元、甲基安非他命吸食器1 組等物。因黃玉芳上樓時大聲喊叫，故屋內其餘人員於警方到場時即已自窗戶逃逸，復經警方於上開住處窗外之垃圾袋內，扣得甲基安非他命5包（淨重共計約4.1公克）、分裝袋1批（共6大袋）及甲基安非他命吸食器2組等物。

三、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是證人徐煌清於警詢中所為之陳述既屬被告黃玉芳以外之人於審判外之陳述，復又查無可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定被告犯罪事實之證據。

二、被告黃玉芳所持0000000000門號行動電話於98年1 月20日上午與證人徐煌清所持0000000000門號行動電話之通訊監察譯文，係警方向臺灣臺北地方法院聲請核發通訊監察書後依法監聽（見上開法院97年度聲監續字第000579號通訊監察書附於98年度偵字第3770號偵查卷一第87頁，監察期間為97年12月27日至98年1 月25日），即已符合法定程序。被告及證人徐煌清均坦承上開門號行動電話確實各為渠等當時所持用，且彼此間確有上開通訊監察譯文所載之通話內容，經原審當庭勘驗監聽錄音帶結果，亦核與通訊監察譯文之內容相符（見原審卷第83頁），是上開通訊監察譯文之真正性亦堪認定，應具有證據能力。又上開通訊監察譯文中被告所言部分，就其自身而言，係屬其本人於審判外之陳述，至證人徐煌清部分所言，因係與被告本人所言構成一整體之對話內容，無從予以割裂認定，且監聽錄音帶係以機械方式直接錄得，並無摻雜個人主觀意見或轉述錯誤之虞，自與證人單純於審判外之陳述不同，要難比附援引（參見最高法院93年度台非字第81號判決意旨），從而通訊監察譯文中證人徐煌清所言部分，亦應有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。本案所引用之其他供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依前述規定，自有證據能力，均得作為本案證據。

貳、實體部分

一、原審訊據被告坦承於98年1月20日上午8時許，與證人徐煌清有上開通訊監察譯文所載之對話內容，及於同日上午9 時許在其前開住處樓下與證人徐煌清見面，並向其收取現金二千五百元等事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊之前曾借錢予證人徐煌清，當日證人徐煌清是拿二千五百元還伊，並非購買甲基安非他命之價金，且當時扣案之甲基安非他命一包並非伊或證人徐煌清所有，是警察在離一段距離之地面上撿到的，伊並未販賣甲基安非他命予證人徐煌清云云。

二、查被告與證人徐煌清間確有上開通話內容，並於前揭時、地見面時，被告有向證人徐煌清收取現金二千五百元，及警方確實在現場地上及被告上開住處扣得前述各該被告所有之毒品、物品等事實，為被告所供承不諱，核與證人即查獲警員林建昇於原審審理中、證人徐煌清於偵查及原審審理中所為之證述相符，並有上開通訊監察書、通訊監察譯文及被告所持0000000000門號行動電話於98年1 月20日上午之雙向通聯紀錄各一份附卷可稽，暨前揭毒品、物品扣案可資佐證，是此部分之事實堪以認定。其中見面時間部分，依通聯記錄及通訊監察譯文所載，證人徐煌清係於當日上午9時9分許抵達現場後打電話告知被告下樓，是二人應於當日上午9 時10分許見面，起訴書誤載為9時5分，應予更正。又扣案疑似毒品之晶體粉末十一包經送鑑定結果，確實均含有甲基安非他命乙節，有內政部警政署刑事警察局98年3月12日刑鑑字第0980022615號鑑定書一份在卷可參 ，按被告既持有如此大量之甲基安非他命，可徵其確有取得甲基安非他命之管道。另證人徐煌清當時有施用甲基安非他命之習慣等情，除據其於原審審理中證述甚明外（見原審卷第101頁背面） ，其此次為警查獲時所採尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命類陽性反應之事實，復有該公司98年 2月17日、編號：UL/2009/20088 濫用藥物檢驗報告及代碼對照表各一份在卷可按，亦可認證人徐煌清確有取得甲基安非他命之需求及有購買甲基安非他命之動機，當無疑義。

三、經原審當庭勘驗上開被告與證人徐煌清之行動電話通話內容結果為：

(一)98年1月20日上午8時37分不詳秒數：黃玉芳：喂？徐煌清：喂？媛媛喔？我要拿，拿半個啦（國語發音）。

(二)98年1月20日上午8時37分不詳秒數：黃玉芳：喂？徐煌清：喂？喂？妳在幹麻？我阿清啦！喂！黃玉芳：喂？徐煌清：喂！我阿清啦！喂！黃玉芳：怎樣？徐煌清：我要拿半個啦（台語發音）。黃玉芳：過來啊。徐煌清：啊？黃玉芳：過來啊。徐煌清：過去喔？黃玉芳：嗯。徐煌清：好我過去再打電話給妳。喔？黃玉芳：嗯。徐煌清：好。

(三)98年1月20日上午9時9分不詳秒數：黃玉芳：喂？徐煌清：喂？黃玉芳：喂？徐煌清：喂？我到了。黃玉芳：好，你等一下。徐煌清：嗯。（以上見原審卷第83頁，被告與證人徐煌清於原審審理中均坦承上開對話內容係渠等當時通話之內容)

四、由上開通話內容觀之，顯然案發當日證人徐煌清係為向被告拿「半個」（國台語發音均確為「半個」），才攜帶二千五百元至被告住處樓下與被告碰面甚明。證人徐煌清於偵查及原審審理中均證稱其確實係欲以二千五百元之代價向被告購買「半個」甲基安非他命一包等語 （見原審卷第101頁背面），除與前揭通話內容相符外，亦核與證人林建昇於原審審理中所證，當時看到被告向證人徐煌清見面時一手交錢、一手交貨，被告拿到現金二千五百元、證人徐煌清拿到甲基安非他命一包等過程大致相符（見原審卷第75頁），足證被告應確實係以二千五百元之代價販賣該包扣案甲基安非他命予證人徐煌清。至被告住處樓下當場扣得之該包甲基安非他命部分，雖被告否認與其有關，然證人林建昇已明確證稱，係渠等交易時被告交予證人徐煌清，而在警員衝出時證人徐煌清不慎掉落在地上等語（見原審卷第75、76頁）；證人徐煌清亦坦承其將錢交給被告時，東西即該包甲基安非他命就在地上等語（見原審卷第102頁） 。按甲基安非他命乃係違禁物，且價格不斐，豈有如此湊巧無端出現在被告與證人徐煌清交易現場之理，且證人徐煌清既係特地至被告住處購買毒品，顯見該包甲基安非他命自應係被告攜至該處欲販賣予證人徐煌清之毒品無訛。又其中「半個」的數量依證人徐煌清於原審審理中所述，其雖知大概的數量，但不知精確的重量（見原審卷第101頁背面） ，惟由該包當場扣案之甲基安非他命重量為淨重0.48公克 ，即約0.5公克可知（見上開毒品鑑定書），所謂「半個」應即係指半公克即0.5公克 ，亦堪認定。

五、被告雖於原審辯稱：當時證人徐煌清係拿二千五百元來償還之前的借款云云，然查被告於偵查中向檢察官先稱證人徐煌清欠伊三千元，此次先還二千五百元云云（見上開偵查卷一第355頁）；嗣於原審準備程序時卻稱，證人於97年11月、12 月向伊借了四、五千元，已經還了一部分，剩下二千五百元未還，所以案發當天還伊二千五百元等語（見原審卷第55頁背面）；繼於原審審理中復改稱證人徐煌清之前向伊借一萬元，已經先還了五千元，所以案發當天是要還剩下五千元的一半等語（見原審卷第83頁背面），是被告對於證人徐煌清到底向伊借了多少錢，還欠多少錢，是先還二千五百元，還是還剩下的二千五百元，或是還剩下的五千元中的一半，所述前後不一，已難憑信。且若證人徐煌清係欲還款，借錢還錢乃是理所當然之事，並不違法，大可直接明講，何須用「半個」作為暗語代表二千五百元？此均足見被告所辯不符情理，更與證人徐煌清所證及前揭通訊監察內容不符，顯屬臨訟編織卸責之詞，委無可採。是由被告不敢坦承向證人徐煌清收取二千五百元之原因，及現場確實扣得前揭甲基安非他命一包等事實，亦可徵被告當時確實係以二千五百元之價格販賣該包甲基安非他命予證人徐煌清。被告於警詢中自承係以每兩（即37.5公克）八萬至九萬元之價格購入甲基安非他命，若以較高之成本價每兩九萬元計算，相當於每公克二千四百元即每半公克一千二百元，然被告竟以每半公克二千五百元之代價販賣予證人徐煌清，顯見其應有營利意圖，至為明確。

六、又證人徐煌清於原審審理中雖證稱，其當時尚未拿到該包甲基安非他命等語，然查證人林建昇於原審審理中業已明確證稱：「……我就衝上去，徐煌清好像要放在口袋的時候，我抓住徐煌清的手，不是徐煌清故意丟在地上的，就掉在徐煌清的腳邊。」等語（見原審卷第75頁背面）。且證人徐煌清於警詢中亦已坦承，當時已經完成毒品交易，該包甲基安非他命已為其持有等語（見上開偵查卷一第19至21頁，此處僅作為彈劾其審判中所述之證據），是其於原審審理中改稱前詞，或係因已事隔一年半，時間較久記憶不清所致，當以證人林建昇較接近案發時所證，較為可採。另縱使當時被告尚未將該包甲基安非他命交予證人徐煌清，惟按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，最高法院92年度台上字第7046號判決意旨可資參照。本案證人徐煌清於上開電話中只提到要買半公克的甲基安非他命，並未提到價金，然被告與證人徐煌清竟均知價格為二千五百元，可見此應為被告先前販賣半公克甲基安非他命予徐煌清之價格，二人就價金已有默示之合意。是不論前揭甲基安非他命是否已經交到證人徐煌清手中，被告既係意圖營利而販入，於其販入時即已既遂，至為灼然。

七、綜上所述，被告上開所辯均非足採，其確有販賣甲基安非他命證人徐煌清之犯行，事證明確，堪以認定。

八、被告為本件犯行後，毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之刑罰規定，業於98年5 月20日修正公布，將其中併科罰金7 百萬元以下之法定刑度，予以修正提高至併科罰金1 千萬元以下，比較新舊法結果，依修正前之舊法規定處斷，較為有利被告。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第3441號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，嗣於95年10月 4日易科罰金執行完畢乙節，有本院前案紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再為本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又按刑法第59條賦予法院裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165 號、51年台上字第899號判例參照）。查被告固有販賣第二級毒品之行為，惟其於本案販賣之次數只有1次，數量僅0‧48公克，所得僅二千五百元，是被告獲利不多，其犯罪情節，係零星販售，與大盤毒梟或集團性販毒情形有別，對社會治安及國民健康之危害較小，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑有期徒刑7 年，仍嫌過重，有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認即令處以最低度刑罰有期徒刑7年猶嫌過重，爰均依刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，並先加後減之。

九、原審認被告黃玉芳罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠如前所述，被告販賣毒品所得二千五百元，業經扣案，原審依法諭知沒收即可，原判決卻諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，已有違誤；㈡被告所犯販賣第二級毒品，僅有一次，且數量甚少，而法定刑甚重，有情堪憫恕之處，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，亦有未洽。被告否認有販賣犯行，固無理由，其請求酌減其刑部分，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有上開前科，素行不佳，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益、販賣毒品對國民健康及社會治安之危害甚深，兼衡其販賣予證人徐煌清之毒品數量非多、所得非鉅、販賣毒品次數僅1 次，暨被告犯罪後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

十、扣案之甲基安非他命11包（淨重共計47.98公克，經採樣0.04、0.06、0.08公克鑑定後，驗餘淨重共計47.8公克） ，係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。又上開甲基安非他命共計11包均係以塑膠袋盛裝，該塑膠袋之外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，並便於攜帶，可與毒品分離，自係供被告為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，且為被告所有；又被告係以0000000000門號行動電話作為聯絡工具販賣甲基安非他命，業如前述，並係以電子磅秤秤量及以分裝鏟、分裝量杯及分裝袋等物分裝甲基安非他命後加以販賣，是扣案分裝量杯1個、分裝鏟1支、電子磅秤1臺、分裝袋1批（共6大袋）及行動電話1具（序號為000000000000000號、含其內所插之0000000000門號SIM卡一只）等物，亦均屬被告為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，且為其所有，就上開扣案物品部分亦均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定併予宣告沒收。另被告販賣甲基安非他命予證人徐煌清所得之價金為二千五百元，屬被告販賣第二級毒品罪犯罪所得之物，且已扣案，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收。至扣案甲基非他命吸食器3 組，為被告為施用第二級毒品犯行所用之物，與其本案所為販賣第二級毒品犯行間，並無直接關聯。另扣案愷他命1包、現金一萬九千六百元及行動電話一具（序號000000000000000號、 含0000000000、0000000000門號之SIM卡二只）等物，亦無證據證明與被告所為前揭販賣第二級毒品之犯行有所關聯，此部分爰均不予宣告沒收，併此敘明。

十一、被告黃玉芳經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。