臺灣新北地方法院100年度聲字第2670號

臺灣板橋地方法院刑事裁定　　　　　　 100年度聲字第2670號

聲請人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

受刑人

李忠諺

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100年度執聲字第1521號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人李忠諺因犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，最高法院72年臺非字第47號著作判例可資參照。次按，應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之（最高法院96年度臺非字第198 號判決參照）。又「第三審法院得依刑事訴訟法第394 條第1項但書規定，就關於訴訟程序及得依職權調查之事項，調查事實者，必以有合法之上訴存在為前提要件。而刑事被告於第三審上訴中死亡，依法應諭知不受理之判決者，亦以被告死亡在有合法上訴之後者為限。如為不合法之上訴，則原第二審判決已因無合法之上訴而確定，自難因嗣後被告死亡，而使原不合法之上訴變為合法，第三審法院即無從依刑事訴訟法第394 條第1 項但書之規定，就被告死亡之事實加以調查，據以諭知不受理之判決」、「不得聲明不服之裁判，於裁判時確定；得聲明不服之裁判，於上訴或抗告期間屆滿、捨棄上訴權或撤回上訴時確定；不合法之上訴或抗告，不足以阻止裁判之確定‧‧‧是在第二審判決後，當事人未在法定期間內提起上訴，該訴訟案件即因上訴期間之屆滿而告確定，該『當事人未在法定期間內提起上訴』之事實一旦發生，判決即生形式上及實質上之確定力，法院即應受其拘束，法院因起訴而產生之訴訟關係即告消滅」（最高法院85年度臺非字第237 號、100 年度臺抗字第316 號判決參照），是第一審判決後，如未於上訴期間屆滿前，提起合法之上訴，則因不合法之上訴，不足以阻止裁判之確定，第一審判決即因上訴期間屆滿而確定。

三、經查：

㈠受刑人於98年1 月17日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於98年8 月28日以98年度審訴字第1738號協商判決判處有期徒刑9 月，該判決並先後於98年9 月7 日、同年月16日送達受刑人與公訴人，受刑人於98年9 月15日以家庭因素，請求輕判為由，對上開協商判決提起上訴，經臺灣高等法院受理後，認受刑人並非以上開協商判決具有刑事訴訟法第455 條之4 規定情形提起上訴，而上訴不合法，於98年11月2 日以98年度上訴字第4201號判決駁回受刑人之上訴，此經本院核閱臺灣桃園地方法院98年度審訴字第1738號、臺灣高等法院98年度上訴字第4201號全卷無誤。因受刑人就上開協商判決提起之第二審上訴，因不合法而不能阻止上開協商判決之確定，與未經上訴無異，是附表編號1 所示案件之判決確定日期，應非如聲請意旨所認為第二審判決之日即98年11月2 日，而應溯及上開協商判決於上訴期間屆滿之日即98年9 月26日確定。

㈡因附表編號4 所示之案件，犯罪時間為98年10月26日，為附表編號1 所示案件之判決確定後所發生，參照前揭說明，附表編號1 與編號4 所示之案件，不符合數罪併罰定應執行刑之要件，聲請人就附表編號1 與編號4 等兩案，聲請本院定其應執行刑，自有未合，而應予駁回。

㈢附表編號2 至編號3 所示之2 罪，犯罪時間均係在附表編號1 所示之第一審判決確定之前，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是附表編號1 至編號3 所示之3 罪，均符合刑法第50條、第53條所規定數罪併罰定其應執行之刑之要件，然附表編號1 至編號3 所示之3 罪，最後事實審之法院為臺灣桃園地方法院，並非本院，依前揭說明，應由最後事實審法院檢察署檢察官即臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向臺灣桃園地方法院為聲請，本院並無管轄權。

㈣綜上所述，聲請人就附表所示之4 罪向本院聲請定其應執行刑，因附表編號1 與編號4 所示之2 罪，並不符數罪併罰定應執行刑之要件，而附表編號1 至編號3 所示之3 罪，雖符合數罪併罰定應執行刑之要件，但最後事實審法院，並非本院，從而，本院並無管轄權，是本件聲請人之聲請，於法未合，應予駁回，爰裁定如主文。

四、依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。