最高法院九十六年度台非字第一九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第一九八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄭文彬

上列上訴人因被告數罪併罰定應執行刑案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十五年六月二十八日第一審確定裁定（九十五年度聲字第七三四號，聲請案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度執聲字第四０一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，最高法院三十三年非字第一九號著有判例。倘被告先後犯甲、乙、丙、丁、戊五罪，而丙罪係在甲罪裁判確定前所犯，乙、

丁、戊則係在甲罪判決確定後所犯，乙、丙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行刑，則丙罪應與甲罪合併定其應執行刑，始為正確。查台灣新竹地方法院九十五年度竹簡字第四三０號判決所認定之被告違反毒品危害防制條例案件之犯罪時間為民國九十四年七月三十一日晚上某時，屬上例丙罪，自應與被告所犯最先確定之甲罪即台灣新竹地方法院九十四年度竹簡字第六００號被告違反毒品危害防制條例案件之判決定應執行刑始為正確。乃台灣新竹地方法院檢察署檢察官誤認被告所犯之乙罪即台灣高等法院九十五年度上訴字第六００號違反毒品危害防制條例案件為甲罪，而以九十五年度執聲字第四０一號聲請定應執行刑，嗣經台灣新竹地方法院九十五年度聲字第七三四號裁定為應執行有期徒刑壹年肆月確定，上開裁定自有不適用法則之違法，應予撤銷，並重新聲請更定其刑。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無違誤。又應依刑法第五十條、第五十三條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。至檢察官倘應另行依法聲請裁定更定其應執行刑，則法院再為更定其應執行刑之裁定時，前定之執行刑裁定，當然失其效力（本院五十九年台抗字第三六七號判例參照）。本件原審法院係依檢察官之聲請以被告所犯附表所示編號⑴至⑶案件合乎數罪併罰之要件，因而裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年四月，有台灣新竹地方法院九十五年度聲字第七三四號及台灣新竹地方法院檢察署九十五年度執更字第三五八號案卷各一宗可稽。經核並無違誤。非常上訴意旨以被告另於九十四年四月七日，因持有第二級毒品案件，為台灣新竹地方法院判處有期徒刑三月，於九十四年八月八日確定（即附表編號⑷），則被告所犯上開編號⑷⑶案件，應定其應執行之刑，始正確。乃台灣新竹地方法院檢察署檢察官誤被告所犯⑴⑵罪為⑷罪，而聲請定應執行之刑，經原審法院九十五年度聲字第七三四號裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年四月確定，自有適用法則不當之違法等語。然台灣新竹地方法院檢察署檢察官並未聲請原審法院將附表編號⑷所示之罪合併裁定定其應執行之刑；原確定裁定所確認之事實亦不包含該編號⑷案件在內。非常上訴審自屬無從進行調查非原確定裁定所確認之事實適用法律有無違背法令。縱被告所犯附表編號⑴

⑵二罪之犯罪時間，係在其另犯之編號⑷該罪判決確定之後，依前揭說明，亦僅屬檢察官是否得就該編號⑷之罪再依刑事訴訟法第四百七十七條之規定聲請原法院更定其應執行刑之問題，與判斷原裁定是否違背法令無涉，尚難執此謂原裁定違法。非常上訴意旨執此指摘原確定裁定違背法令，自難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ鄭文彬定應執行刑案件一覽表┌───────────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│ │毒品危害防制│毒品危害防制│毒品危害防制│毒品危害防制││罪 名│條例（施用第│條例（施用第│條例（持有第│條例（持有第││ │一級毒品⑴）│二級毒品⑵）│一級毒品⑶）│二級毒品⑷）│├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│宣 告 刑│有期徒刑8月 │有期徒刑6月 │有期徒刑4月 │有期徒刑3月 │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │94年7月中旬 │94年7月中旬 │94年7月31日 │94年4月7日 ││ │某日起至94年│某日起至94年│晚上某時 │ ││ 犯 罪 日 期 │9月22日晚間 │9月22日晚間 │ │ ││ │某時止 │某時止 │ │ │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│偵 查（自 訴）機 關│新竹地檢94年│新竹地檢94年│新竹地檢94年│新竹地檢94年││ │度核退毒偵字│度核退毒偵字│度核退偵字第│度偵字第2867││年 度 案 號│第136號 │第136號 │259號 │5號 │ ├─────┬─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ │法 院│台灣高等法院│台灣高等法院│台灣新竹地方│台灣新竹地方││ │ │ │ │法院 │法院 │ │最 後 事├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ │案 號│95年度上訴字│95年度上訴字│95年度竹簡字│94年度竹簡字││實 審│ │第600號 │第600號 │第430號 │第600號 ││ ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │判 決日 期│95年4月11日 │95年4月11日 │95年4月20日 │94年7月15日 │├─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │法 院│台灣高等法院│台灣高等法院│台灣新竹地方│台灣新竹地方││ │ │ │ │法院 │法院 ││ ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│確 定判 決│案 號│95年度上訴字│95年度上訴字│95年度竹簡字│94年度竹簡字││ │ │第600號 │第600號 │第430號 │第600號 ││ ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │判 決確 定│95年4月27日 │95年4月27日 │95年5月5日 │94年8月8日 ││ │日 期│ │ │ │ │├─────┴─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │新竹地檢95年│新竹地檢95年│新竹地檢95年│新竹地檢94年││備 註│度執字第1148│度執字第1148│度執字第1218│度執字第1576││ │號 │號 │號 │號 │└───────────┴──────┴──────┴──────┴──────┘