臺灣新北地方法院100年度訴字第2133號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第2133號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

謝桂香

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第5208號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝桂香前於民國87、88年間曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第194 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以88年度毒聲字第524 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年8 月23日停止戒治付保護管束出所，嗣經同法院以89年度毒聲字第15號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治後，於90年2 月16日戒治期滿出所，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第84號為不起訴處分確定。復於92年間因施用毒品案件，經本院於92年4 月24日以92年度毒聲字第1275號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因法律修正停止執行出監；並由本院於92年8 月7 日以92年度訴字第1361 號 判決處有期徒刑8 月、5 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年，謝桂香不服提起上訴，經臺灣高等法院於92年11月21 日 以92年度上訴字第3682號判決駁回其上訴確定，並於94年6 月1 日因縮刑期滿執行完畢出監。復於95年間因施用毒品案件，經本院於95年5 月3 日以95年度訴字第1385號判決處有期徒刑10月，謝桂香不服提起上訴，經臺灣高等法院於95 年9月21日以95年度上訴字第2744號判決撤銷原判決改處有期徒刑10月確定（下稱A 案）；再於同年間因違犯兒童及少年性交易防制條例案件，經本院於95年4 月28日以95年度簡字第1837號判決處有期徒刑3 月，嗣因臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不服提起上訴，經本院於95年11月30日以95年度簡上字第362 號駁回其上訴確定（下稱B 案）；上開A 、B 二案三罪，並經本院於96年4 月2 日以96年度聲字第795 號裁定定應執行有期徒刑1 年確定；又於同年間因詐欺案件，經本院於97年1 月15日以96年度簡字第867 號判決處有期徒刑5 月確定（下稱C 案）；另於同年間因施用毒品案件，經本院分別於96年1 月31日以95年度訴字第3743號判決處有期徒刑1 年確定（下稱D 案），及於96年5 月4 日以96年度訴字第267 號判決處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定（下稱E 案）；上述A 、B 、E 、D 四案六罪，並經臺灣高等法院於96年7 月24日以96年度聲減字第1886號裁定減刑，並定A 、B 、E 三案五罪應執行有期徒刑10月，與D 案減刑後之有期徒刑併合處罰確定。上述A 、B、E 、C 四案六罪，再經本院於98年1 月22日以98年度聲字第321 號裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年確定；於98年3月6 日因徒刑執行完畢出監（於本件構成累犯）。又於98年間因施用毒品案件，分別經本院於98年4 月30日以98年度訴字第914 號判決處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（下稱F 案），及於98年6 月26日以98年度訴字第1721號判決處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定（下稱G 案）；上述F 、G 二案四罪，經本院於99年1 月29日以99年度聲字第524 號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定；再於同年間因施用毒品案件，經本院於98年11月23日以98年度訴字第3650號判決處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定（下稱H 案）。前述F 、G 、H 三案六罪接續執行，於100 年6 月11日假釋出監並付保護管束，縮刑期滿日為100 年9 月16日。

二、詎謝桂香仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品之犯意，於上述假釋期間內之100 年7 月4 日14時20分許於臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室採集尿液回溯26小時內某時，在不詳處所，以不詳之方式施用第一級毒品海洛因一次。經採尿送驗結果，呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，始悉上情。

三、案經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人簽請該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：

一、本件卷附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於100 年7月15日出具之濫用藥物檢驗報告，係該鑑定機關依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，均為傳聞法則之例外，皆得作為證據。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），對本件被告而言，固皆屬傳聞證據，惟被告就前揭審判外陳述之證據能力，於本院審判期日時均表示具有證據能力；而公訴檢察官及被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日中則表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告謝桂香矢口否認有檢察官起訴之施用毒品之犯行，並辯稱：伊假釋回來後，在亞東醫院看門診開始投藥很不舒服，根本不可能再去用海洛因；家裡還有妹妹有施用第一級毒品海洛因，而伊在本件採尿前是住在伊妹妹住處，伊曾經在客廳和伊妹妹聊天，邊聊天時伊妹妹有邊抽海洛因香菸，而伊妹妹吃得很重，菸吹過來的味道很重，伊想說沒有吃，伊靠邊就沒有關係，伊沒有趁伊妹妹在抽的時候湊過去吸云云。經查：

㈠被告雖否認於100 年7 月4 日14時20分許在臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室採尿回溯26小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因之犯行；惟被告於100年7 月4 日14時20分許在臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室所採集之尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法篩檢、氣相層析質譜儀分析法確認，檢驗結果呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，此有臺灣板橋地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於100 年7 月15日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙（見100 年度毒偵字第5208號卷第2 頁、第3頁）附卷足憑，又如前述，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，可檢出之最長時限為服用後2 至4 天，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以（81）藥檢壹字第8114885 號函，及行政院衛生署管制藥品管理局93年12月2 日管檢字第0930011566號函釋明在案。另前揭尿液檢驗報告載明係以GC /MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦經台北榮民總醫院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在案。足認被告確於100 年7 月4 日14時20分許於臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室採尿回溯前26時之期間內某時，確有施用第一級毒品海洛因之犯行無訛，被告空言否認此部分施用第一級毒品海洛因之犯行，自難採信。

㈡至被告另辯稱其於本件採尿前只有服用醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東醫院醫生所開之HIV 用藥，本院依據被告呈報其所服用藥物之藥單，分別發函醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、法務部法醫研究所等單位，詢問有關被告服用上開藥物，其尿液是否會有嗎啡之陽性反應，惟據上開三單位之回函，均表示被告所服用之上開藥物，其尿液不會呈現嗎啡反應，此有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院100 年10月24日亞醫內字第1002131123號函、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100 年11月8 日台生技藥字第1000331 號函、法務部法醫研究所100 年11月25日法醫毒字第1000006917號函附卷可稽（見本院卷第49頁、第55頁、第60頁），足證被告以服用藥物致尿液中有海洛因陽性反應等語置辯，顯屬無稽。

㈢又被告辯稱：家裡還有妹妹有施用第一級毒品海洛因，而伊在本件採尿前是住在伊妹妹住處，伊曾經在客廳和伊妹妹聊天，邊聊天時伊妹妹有邊抽海洛因香菸，而伊妹妹吃得很重，菸吹過來的味道很重，伊想說沒有吃，伊靠邊就沒有關係，伊沒有趁伊妹妹在抽的時候湊過去吸云云，欲以其係在公寓住處之密閉空間內間接吸到其妹施用海洛因之「二手煙」所致置辯。惟按同處一室之人，若其中一人施用第一級毒品，其他未施用用者之尿液經檢驗是否會呈嗎啡陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入「二手煙」或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月30日管檢字第0930007004號曾就吸入安非他命或甲基安非他命二手煙之函示說明在案同參；且吸入煙霧或海洛因之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此有法務部調查局82年6月6 日（八二）技一字第4153號函示明確。是被告所辯前情，依前開說明，應可排除被告吸入海洛因二手煙致尿液有嗎啡陽性反應之可能性。

㈣綜上所述，被告辯稱其於前開期間未施用海洛因毒品云云，無非畏罪飾卸之詞，尚難採信。是被告此部分施用第一級毒品海洛因之犯行，亦堪認定。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。本案被告曾接受強制戒治，其本案犯罪時間距離第1 次強制戒治執行完畢日（即90年2 月16 日） 雖已逾5 年，惟按「施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『5 年內再犯』及『5 年後再犯』3 種；依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『5 年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬『5 年後再犯』之情形，且因前有『5 年內再犯』情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（修正前肅清煙毒條例第9 條第7 項規定施用毒品斷癮後，三犯者，處死刑或無期徒刑，即本此旨），此為本院最新之統一見解」（最高法院98年度台非字第128 號判決參照）。查被告前於87、88年間曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第194 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以88年度毒聲字第524 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年8 月23日停止戒治付保護管束出所，嗣經同法院以89年度毒聲字第15號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治後，於90年2 月16日戒治期滿出所，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第84號為不起訴處分確定。復於92年間因施用毒品案件，經本院於92年4 月24日以92年度毒聲字第1275號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因法律修正停止執行出監；並由本院於92年8 月7 日以92年度訴字第1361號判決處有期徒刑8 月、5 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院於92年11月21日以92年度上訴字第3682號判決駁回其上訴確定，並於94年6 月1 日因縮刑期滿執行完畢出監。復於95年間因施用毒品案件，經本院於95年5 月3 日以95年度訴字第1385號判決處有期徒刑10月，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院於95年9 月21日以95年度上訴字第2744號判決撤銷原判決改處有期徒刑10月確定；再於同年間因施用毒品案件，經本院分別於96年1 月31日以95年度訴字第3743號判決處有期徒刑1 年確定，及於96年5 月4日 以96年度訴字第267 號判決處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，上述各罪刑合併接續執行，於98年3 月6日因徒刑執行完畢出監。又於98年間因施用毒品案件，分別經本院於98年4 月30日以98年度訴字第914 號判決處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，及於98年6 月26日以98年度訴字第1721號判決處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；再於同年間因施用毒品案件，經本院於98年11月23日以98年度訴字第3650號判決處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定。有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其既已於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯前揭施用毒品罪，並經法院判刑確定且已執行完畢後，又犯本件施用毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「五年後再犯」之情形，則檢察官對其提起公訴，即屬合法。從而，本件事證已甚明確，其犯行均堪認定，應依法論科。

三、末查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。又查被告有如事實欄一所述之前案刑事犯罪執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、施用毒品戕害自身健康、犯罪所生之危害及犯罪後飾詞否認犯行，未全然悔悟等一切情狀，處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃士元到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。