臺灣高等法院95年度上訴字第2744號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2744號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1385號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第816號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣台北地方法院民國（下同）88年1月26日以88年度毒聲字第194號裁定應勒戒處所送觀察勒戒，執行後認有繼續施用毒品之傾向，經同法院於88年2月26日以88年毒聲字第524號裁定應入戒治處所施以強治戒治；再經同法院於88年7月28日以88年毒聲字第1838號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束；又經同法院於89年1月28日以89年毒聲字第15號裁定撤銷停止戒治，而於90年2月16日執行完畢出監。復因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於92年4月24日以92年毒聲字第1275號裁定應入戒治處所施以強治戒治，而於93年1月9日因法律修正停止執行出監。又因毒品危害防制條例施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於92年8月7日以92年訴字第1361號，分別判處有期徒刑8月、有期徒刑5月，定應執行刑為有期期徒一年；再經本院於92年11月21日以92年上訴字第3682號判決駁回上訴確定，而於94年6月1日縮短刑期執行完畢。

二、甲○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，連續於95年1月9日及11日，先後二次在臺北縣板橋市○○路與雙十路口友人住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式施用第一級毒品海洛因二次。嗣於95年1月13日22時許，經警在臺北縣土城市○○路○段278巷口，因有毒品前科遇警盤檢經帶至警局訊問，同日警詢中採集其尿液送驗，結果呈鴉片類之陽性反應，而為警查獲。

三、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，據其在原審之陳述，則對於前揭事實已坦承不諱。復查：

㈠其為警查獲時所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案件尿液編號及姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司95年2月7日濫用藥物尿液檢驗報告各一件在卷足稽（見偵查卷第23頁、第39頁）；足證被告之前開自白核與事實相符，應屬可信。

㈡被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣台北地方法院於88年1月26日以88年度毒聲字第194號裁定應勒戒處所送觀察勒戒，執行後認有繼續施用毒品之傾向，經同法院於88年2月26日以88年毒聲字第524號裁定應入戒治處所施以強治戒治；再經同法院於88年7月28日以88年毒聲字第1838號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束；又經同法院於89年1 月28日以89年毒聲字第15號裁定撤銷停止戒治，而於90年2月16日執行完畢出監。復因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於92年4月24日以92年毒聲字第1275號裁定應入戒治處所施以強治戒治，而於93年1月9日因法律修正停止執行出監；有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯上開施用毒品犯行，至為明確。

㈢本件事證已臻明確，被告連續施用第一級毒品海洛因之犯行洵足認定，應依法論科。

二、論罪法條：

㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。被告施用毒品前後持有第一級毒品海洛因之行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆所為，應依刑法第56條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。次查，被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當。

㈢公訴人雖僅就被告於95年1月13日23時30分許為警採集尿液前26小時內之某時（即上揭犯罪事實所指95年1月11日），施用第一級毒品海洛因之犯行部分起訴，惟被告於上揭犯罪事實所指95年1月9日施用第一級毒品海洛因之犯行，核與已起訴之施用第一級毒品海洛因之犯行，具有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，應為起訴效力所及，本院自得併予審判。

㈣被告曾因毒品危害防制條例施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於92年8月7日以92年訴字第1361號分別判處有期徒刑8月、有期徒刑5月，定應執行刑為有期期徒一年；再經本院於92年11月21日以92年上訴字第3682號判決駁回上訴確定，而於94年6月1日縮短刑期執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷供參；被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，毒品危害防制條例第20條第1項規定：犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月；同條例第23條條第2項規定：觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院應依法追訴或裁定交付審理。亦即初次犯施用毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒；祇有在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官方得追訴；因之，「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者」，為施用毒品罪之追訴要件；乃原判決竟未在犯罪事實欄記載被告所為是否符合此項訴追要件，亦未在理由欄說明被告所為何以得訴追、審判之理由，自有未洽。被告之上訴意旨指未附具任何理由，亦未到庭為陳述，其上訴雖無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前科，並曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，竟再施用毒品而犯本罪，其犯罪雖屬自戕行為，然對社會秩序仍具有危害性，及其施用期間、次數，犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑。至於，另扣案之毒品殘渣袋二只，並不能證明係由被告持有之中，故本院認為毋庸在被告論罪科刑刑項下併予宣告沒收銷燬，附此敘明。

四、被告甲○○甲○○經合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。