臺灣高等法院101年度上訴字第3490號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3490號

上訴人

即被告

謝桂香

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第1928號，中華民國101年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第4921 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，係指依據卷內訴訟資料，具體指摘第一審判決關於認定事實、適用法律及量刑等項，有違法或不當之情形而言，此為提起第二審上訴之法定要件。倘上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件上訴人即被告甲○○不服原審判決，提起上訴，上訴狀理由略以：上訴人即被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時，均坦承不諱，又上訴人其犯罪行為主要戕害自身，且事後坦承犯行，犯後態度尚無不知悔改，並因上訴人自得知罹病後，並因服葯配合雞尾酒療，其過程之副作用令上訴人非常不適，並終日深深恐懼於來日不多，故才軟弱持續連續施用毒品，惟其情亦非常之無奈，原審判決量刑過重，為此請鈞長堪憐其情，准予上訴云云。

三、經查：被告甲○○前於①民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第194 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以88年度毒聲字第524號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院以88 年度毒聲字第1838號裁定停止戒治，所餘期間並付保護管束，而於88年8月24日出所。嗣經該院以89年度毒聲字第15 號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年2 月16日強制戒治期滿，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第84號為不起訴處分確定。②復於92年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第1275號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正停止執行出監；並由臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1361號判決處有期徒刑8月（施用第一級毒品部分）、5月（施用第二級毒品部分），應執行刑為有期徒刑1 年，嗣經臺灣高等法院以92年度上訴字第3682號判決駁回其上訴，並於92年12月25日確定，於94年6月1日縮短刑期執行完畢（不構成累犯）。③又於95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1385號判決處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以95年度上訴字第2744號判決撤銷原判決改處有期徒刑10月，並於95年10月13日確定；④再於同年間因違犯兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第1837號判決處有期徒刑3月，嗣經臺灣板橋地方法院以95 年度簡上字第362 號駁回其上訴，並於95年11月30日確定，與前揭③案經臺灣板橋地方法院以96年度聲字第795 號裁定應執行有期徒刑1年確定；⑤又於95 年間因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第867號判決處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日確定，於97年7月16日撤回上訴確定；

⑥另於同年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3743號判決處有期徒刑1年，並於96年2月27日確定；⑦於96年間又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第267號判決處有期徒刑7月（施用第一級毒品部分）、3月（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑8月，並於96年5 月24日確定；前揭③、④、⑥、⑦案經臺灣高等法院以96年度聲減字第1886號裁定減刑，並就③、④、⑦案定應執行有期徒刑10月，與⑥案減刑後之有期徒刑併合處罰確定；前揭③、④、⑤、⑦案，再經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第321號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年確定；於98年3月6日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。⑧又於98年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第914 號判決處有期徒刑8月（施用第一級毒品部分）、4月（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑10月，並於98年5 月25日確定；⑨同年間再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第1721號判決處有期徒刑9 月（施用第一級毒品部分）、5月（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑1年，於98年7 月16日確定，與前揭⑧案經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第524號裁定應執行有期徒刑1年8 月確定；⑩再於同年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第3650號判決處有期徒刑7月（施用第一級毒品部分）、4月（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑8 月，並於98年12月21日確定，與前揭⑧、⑨案接續執行，於100年6月11日縮短刑期假釋出監並付保護管束，後因再犯施用毒品案件遭撤銷假釋，現仍執行殘刑中。詎仍未悔改，另基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於101年7月1日晚間8時30分許，在其位於新北市○○區○○街00巷0○0號之住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於同日晚間8時許，在前揭住處，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年7月1日晚間9 時30分許，為警持搜索票至上址搜索，當場扣得如附表一、二、三所示之物。經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而犯有施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，業據被告甲○○於警詢、偵查、臺灣板橋地方法院準備程序及審理時坦承不諱，並有如附表所示物品扣案可憑。且其於101年7月2日晚間7時15分起至同日晚間8 時50分警詢中為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因、甲基安非他命之代謝物呈陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司101年7月25日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號H0000000）、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1 件附卷足稽。而扣案如附表一所示之毒品經送鑑定結果，確含海洛因、甲基安非他命成分等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心101年7月19日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足稽，並有扣案如附表二各編號所示之物可資佐證，堪認被告之自白與事實相符。原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，並說明被告施用海洛因、甲基安非他命前後持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。及以被告有如前案及執行完畢紀錄等情，有本院被告前案紀錄表1 份在案足稽，認其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，以及說明被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。並審酌被告曾因相同犯行經戒毒處遇及判刑，猶未能知所警惕，顯然漠視法令之禁制，惟其犯罪行為主要係戕害自身，且事後坦承犯行，犯後態度尚無不良，及其施用毒品之動機、智識程度及家庭狀況等一切情狀，分別量處施用第一級毒品有期徒刑1 年、施用第二級毒品有期徒刑7月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年6 月。另就扣案物部分說明扣案如附表一所示之毒品，為查獲之毒品，除因鑑驗而用罄之部分外，餘均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。扣案如附表二各編號所示之物，為被告所有，供本案施用毒品之用，業據其供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。以及扣案如附表三所示之SAMSUNG牌行動電話1支（含SIM卡，使用門號0000000000 號），為被告向其母所借用，業據其供述在卷，與施用毒品犯行無關，爰不予宣告沒收。原審判決已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑並無任何不當或違法之處。被告上訴雖稱其因病治癒期間痛苦難耐，而施用毒品云云，但考其上訴理由，被告對施用毒品之事實並不爭執，惟其施用之動機復經原審於量刑時加以斟酌。從而，被告提起上訴，上訴理由既未指摘原判決關於認定事實、適用法律及量刑，有何違法或不當之處，僅謂其因病施用毒品，指摘原審量刑過重求予從輕云云，實與未敘述具體理由無異。且按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。而本件原判決於量刑時已依刑法第57條規定，審酌被告犯罪之相關情狀如前所述，並未逾越法定刑度，亦無違背比例原則，而有濫用自由裁量權限之情形。又被告本案所犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，其法定刑分別為6月以上5年以下有期徒刑、3 年以下有期徒刑。因被告符合累犯規定，應加重其刑，則施用第一級毒品量刑部分至少應自有期徒刑7 月量起，原審審酌被告上揭情狀，就主刑部分，分別判處期有期徒刑1年、7月，並定應執行有期徒刑1年6月，且上訴人非初次施用毒品，自難再求刑罰之寬典，是原審判決就被告施用第一級、第二級毒品，判處有期徒刑如前之刑，並未失之過荷。被告上訴意旨仍請求從輕量刑云云，尚非屬指摘原審量刑不當之具體理由。從而，被告以上揭業經原審量刑時審酌之事項，再為爭執指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，實難認已提出具體理由。

三、綜上所述，被告上訴意旨，未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，自難謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。