臺灣新北地方法院101年度聲字第5727號

臺灣板橋地方法院刑事裁定　　　　　　 101年度聲字第5727號

聲請人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

受刑人

徐偉彬

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第3198號），本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：受刑人徐偉彬因犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定定其應執行之刑等語。

二、按「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑」，刑法第53條定有明文。又按，刑法第2 條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人就附表編號2 、14、15所犯之罪係於民國（下同）95年7 月1 日之前犯之，而刑法第51條業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正前刑法較有利於行為人。是依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款，定其應執行之刑。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度臺非字第340號、95年度臺非字第320號裁判同此意旨）。

三、經查，受刑人徐偉彬因施用第一、二級毒品、竊盜、偽造文書等數罪，先後經最高法院、臺灣高等法院、臺灣臺南地方法院及本院分別判處如附表所示之刑，均經分別確定在案（編號2 之偵查機關年度案號欄「臺南地檢95年度偵字第12931 號」部分，應更正為「臺南地檢95年度偵字第12931 號、第15359 號」；編號3 之最後事實審案號欄「96年度易字第138 號」部分，應更正為「96年度易字第438 號」；編號5之最後事實審案號及確定判決案號欄「95年度簡上字第319號」部分，均應更正為「96年度簡上字第319 號」；編號8之宣告刑欄「有期徒刑3 月」部分，應更正為「有期徒刑2月」；編號9 之宣告刑欄「有期徒刑2 月」部分，應更正為「有期徒刑3 月」；編號14之犯罪日期欄「95.5月間某日」部分，應更正為「91.5月間某日」）。又受刑人所犯如附表編號11至13所示之罪雖於100 年9 月4 日接續執行完畢；又附表編號1 至10部分，曾經本院於97年6 月25日以97年度聲字第2361號裁定合併定執行刑2 年7 月，97年7 月7 日確定，並於99年8 月4 日執行完畢，然因其中附表編號5 所示之罪於執行完畢後發覺為累犯，嗣由本院於101 年10月31日以101 年聲字第4891號裁定更定其刑為有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，101 年11月20日確定而尚未執行完畢，有本院97年度聲字第2361號、101 年度聲字第4891號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 件附卷可稽。惟附表編號1 至10及編號14、15所示之罪，與附表編號11至13所示各罪，均合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表各罪，合併定應執行刑。再按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（大法官釋字第144 號解釋要旨及最高法院83年度臺抗字第133 號裁判要旨參照），故附表編號1 至13及編號15部分，雖得易科罰金，惟與附表編號14不得易科之罪合併處罰，揆諸前開說明，均無庸為易科折算標準之記載，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第53條，修正前刑法第51條第5 款，裁定如主文。