臺灣新北地方法院103年度審訴字第1017號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 103年度審訴字第1017號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

徐偉彬

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第2900號），本院合議庭裁定依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、徐偉彬於（一）民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第2973號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第3401號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間歷經停止戒治及撤銷停止戒治，於90年3 月1 日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第143 號為不起訴處分確定；（二）91年間，因竊盜案件，經本院以92年度簡字第996 號判決判處有期徒刑6 月確定；（三）92年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第31號判決判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；

（四）92年間，因竊盜案件，經本院以92年度易字第3093號判決判處有期徒刑4 月確定；（五）92年間，因洗錢防制法案件，經本院以93年度簡字第5276號判決判處有期徒刑5 月確定；上開（三）至（五）之罪刑，經本院以94年度聲字第720 號裁定應執行有期徒刑1 年8 月；併與上開有期徒刑6月部分，接續執行，於94年8 月16日假釋出監並付保護管束，迄至95年1 月11日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，視為已執行完畢論；（六）95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第1306號判決判處有期徒刑9 月確定，減為有期徒刑4 月15日；（七）95年間，因竊盜案件，經同法院以95年度易字第1461號判決判處有期徒刑1 年確定，減為有期徒刑6 月；（八）96年間，因偽造文書等案件，經本院以96年度易字第11 33 號判決判處有期徒刑4 月、6 月、2 月，減為有期徒刑2 月、3 月、1 月，定應執行有期徒刑5 月確定；（九）95年間，因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴更字第15號判決判處有期徒刑1 年、1 年，減為有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院97年度上訴字第2569號駁回上訴後確定；

（十）95年間，因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第1134號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定；（十一）95年間，因竊盜案件，經本院以95年度簡字第7787號判決判處有期徒刑3 月，再由本院以101 年度聲字第4891號裁定更定為有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定；（十二）96年間，因偽造文書案件，經本院以96年度簡字第8312號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定；（十三）95年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第977號判決判處有期徒刑1 年確定；（十四）95年間，因竊盜案件，經本院以96年度易字第438 號判決判處有期徒刑6 月確定；（十五）95年間，因竊盜案件，經本院以96年度易字第1284號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定；（十六）95年間，因偽造有價證券案件，經本院以98年度訴字第645 號判決判處有期徒刑1 年7 月、4 月（減為有期徒刑2 月) ，應執行有期徒刑1 年7 月確定。上開（六）至（十六）之數罪刑，經本院以101 年度聲字第5727號裁定應執行有期徒刑5 年2 月（業已於102 年3 月4 日執行完畢，於本案構成累犯，理由詳後述）；（十七）97年間，因施用第一級毒品案件（共3 罪），經本院以97年度訴字第4147號判決判處有期徒刑10月（共3 罪），應執行有期徒刑1 年10月確定，併與上開有期徒刑5 年2 月部分，接續執行，於102 年6 月18日假釋出監並付保護管束，原預計於103 年11月17日保護管束期滿，然被告於前揭假釋期間內，又因故意犯施用毒品案件，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1 年4 月30日，現執行中。

二、詎徐偉彬猶不知悔悟，於前開矯治程序執行完畢釋放後5 年內，曾為施用毒品犯行並經法院判刑確定，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年4 月14日上午9 時許起至同日上午11時許，在斯時新北市○○區○○路00號6 樓，先以注射方式施用海洛因，施用第一級毒品海洛因，復接續以將海洛因及甲基安非他命混合後，放置於玻璃球吸食器內燒烤並吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日上午11時許，在新北市○○區○○路00號前，為警攔檢，發現其另因搶奪等案件遭通緝，遂為警逮捕，並當場扣得其所有施用賸餘之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.103 公克，驗餘淨重0.1006公克）及注射針筒1 支，徵得其同意經警採集尿液送驗後，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。又本件被告就上開事實所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、上開事實，業經被告於本院審理時自白甚詳；而被告經警於採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應一情，有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品麻醉藥品案被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：D0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年4 月29日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽；另扣得疑似毒品之白色粉末1包，經送鑑定呈第一級毒品海洛因陽性反應（驗餘淨重0.1006公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心103 年4 月30日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙存卷可查，復有如事實欄所載物品扣案可資佐證。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有事實欄一所載施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於事實欄一所示之觀察、勒戒期滿釋放後，確於「5年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，亦甚明確；據此，依前揭法條及判決意旨，本件被告既已在觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內再犯施用毒品罪，本案犯行自應由檢察官逕行起訴，附此敘明。綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪：

(一)查海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，核被告所犯施用海洛因、甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上揭所為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷。公訴意旨雖認被告所犯施用第一、二級毒品2 罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰；惟被告於本院審理時，自承所被查獲該次施用毒品案件係基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，放置於玻璃球吸食器內燒烤並吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（見本院審理筆錄第61頁背面），且依卷內事證並無從認定被告有分別施用海洛因及甲基安非他命之情事，公訴意旨前開所認，容有誤會，併予敘明。又本件於被告上開時地，約2 小時之內密切接近2 次施用毒品之犯行，而被告為警查獲時，僅採尿送驗1 次，且行為人各次施用毒品行為，均係滿足毒癮，於滿足毒癮後，該行為雖已完成，但緊接施用毒品行為間，存有密切接近之不可分關係，堪認係出於一次決意之接續犯，應論以一罪。

(二)按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外( 47年度台抗字第2 號判例) ，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議可資參照) 。經查，本件被告就事實欄一（二）至（十一）之數罪刑，與事實欄一（十二）之數罪刑，均係得各別獨立執行之刑，僅為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，合併計算執行，惟事實欄一（二）至（十一）之數罪刑，期間雖歷經假釋及撤銷假釋，業已於102年3 月4 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，〔另被告應執行有期徒刑1 年10月部分，被告雖於102 年6 月18日假釋出監並付保護管束，原預計於103 年11月17日保護管束期滿，然被告於前揭假釋期間內，又因故意犯施用毒品案件，現由本院審理中，前揭假釋遂遭撤銷，現執行中〕，揆諸上開最高法院決議意旨，被告於前案有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑，起訴書漏為論以累犯，應予補充。

五、科刑及沒收：審酌被告業經觀察、勒戒及強制戒治之矯治程序，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第143 號為不起訴處分確定；又被告前有多次施用毒品前科（見上開前案紀錄表），竟不知警惕，再犯本件施用第一、二級毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且於本院審理時坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，爰量處如主文所示之宣告刑。至扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.1006公克），係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。扣案用以包裝上開海洛因之外包裝袋1 個，係被告所有便於攜帶上開毒品及防潮使用之物；扣案之注射針筒1 支，則係被告所有供施用上開海洛因使用之物，業據被告供明在卷，爰均依刑法第38條第1 項第2款規定併予宣告沒收之。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張君如到庭執行職務。