臺灣新北地方法院101年度簡上字第608號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　101年度簡上字第608號

上訴人

王禎國

即被告

選任辯護人

邱一偉律師

上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院100 年度簡字第7148號中華民國101 年8 月21日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100 年度撤緩偵字第457 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之規定處斷，且以被告甲○○自民國99年11月10日起至99年11月22日為警查獲之期間內，在同一地點經營電子遊戲場業之複次行為，係基於同一營利之意圖而於密接時、地持續實行，依社會通念，客觀上認符合一反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應論以集合犯之一罪，因依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告為謀不法利益，未依電子遊戲場業管理條例規定，領有電子遊戲場業營業級別證，即擺設電子遊戲機臺供人把玩，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，破壞社會善良風俗，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，擺放電子遊戲機臺多達277 臺，經營期間，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標準，暨以扣案機檯雖屬被告甲○○持供本案犯罪所用之物，但非其所有，乃不依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告本案犯行宣告沒收，其認事用法及量刑均屬妥適，應予維持，併引用第一審簡易判決書記載之事實、理由及證據（詳如附件）。

二、上訴人即被告提起本件上訴時雖否認犯行，被告及其辯護人併辯稱略以：

㈠、電子遊戲場業管理條例第11條關於電子遊戲場業向主管機關申請辦理之登記事項，在修正前、後，均有「營業場所管理人」項目，該場所管理人之設置，係著眼於負責人不一定有能力或意願負責管理電子遊戲場業內之一切事項，故為有效管理電子遊戲場，可設置場所管理人，是以負責電子遊戲場內實際經營、管理之人可能根本就不是負責人，場所管理人事實上就係一種「無照」實際經營「電子遊戲場業」之人，此種情形，該條例非但允許，更明文規定其資格，足見電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之規範意旨不在行為人是否有照，而係行為人是否未經營業分級、營業機具、營業場所等項目之查驗，即經營電子遊戲場業，併造成潛在性的危險。

㈡、經濟部雖以99年2 月11日經商字第00000000000 號函釋以：「若經查獲之受讓人，於主管機關未完成變更登記前，仍繼續經營該電子遊戲場業，其與無照經營電子遊戲場業無異，自有本條例第15、22條規定之適用」，惟其於96年12月19日另以經商字第00000000000 號函明白揭示：「按商業因轉讓其負責人即生效力，至未為辦理負責人變更登記，僅生不得以其事項對抗善意第三人之效力，若原登記人未依電子遊戲場業管理條例第11條規定辦理變更登記，除應依第24條處罰外（罰鍰），另應請受讓人儘速向主管機關辦理變更登記，上揭情事尚非屬遊戲場業管理條例第15條規範之範疇」，其見解迥然不同，經濟部關於已屬行政刑法之同條例第22條並非有權解釋機關，其解釋當然不拘束法院，縱使認其解釋有參考價值，亦因同條例第15條、第22條之規定，既屬「行政刑法」，即應符合罪刑法定原則，當條文內容未明確而有解釋之必要，且有數種不同解釋之可能時，即應從嚴解釋，經濟部對於相同之受讓經營電子遊戲場業行為，曾有立場全然不同之認定，足見電子遊戲場業管理條例第15條之構成要件，確有解釋之空間，則依罪刑法定原則、刑事法規之「最後手段性」及大法官會議第646 號解釋以觀，本案司法機關於審酌行政機關之函示是否符合法文之意旨時，自應認以經濟部96年12月19日經商字第00000000000 號函之內容有利於行為人，符合行政刑法之解釋原則，並符合大法官會議第646號解釋為妥適之函釋。

㈢、被告未有電子遊戲場業管理條例第12條所列不得充任電子遊戲場業之負責人或營業場所管理人之情形，如其依同條例第10條、第11條及電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點之規定，逕向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證或申請登記為場所管理人，主管機關無否准之可能，因此，被告自無利用他人名義申請電子遊戲場業營業級別證，以規避辦理營利事業登記所需之營業分級、營業機具、營業場所等項目查驗之動機及意圖；又被告無從知悉前揭經濟部函釋之規定，被告主觀上認為其既以每月新臺幣（下同）10萬元之代價，向乙○○承租翔聖電子遊戲場業之經營權，其即係可合法經營之人，自無所謂「無照經營電子遊戲場業」之故意，被告主觀上顯然並無向乙○○承租經營權後，仍屬「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證」之認識，難認其係為電子遊戲場業管理條例第15條之故意犯。

㈣、被告向乙○○承租系爭電子遊戲場，自開始營業之99年11月10日至遭警方將全部機臺扣案停止營業之99年11月22日，前後僅有13天，且在這期間，警方每日多次、長時間在場盤查，幾乎可說是處於事實上沒有營業之狀態，是被告之行為，若有造成損害，其損害極其輕微，又被告無前科，對自己之全部行為均坦承，僅爭執法律上之適用及評價，犯後態度良好，經比較本院其他電子遊戲場業管理條例案件之刑度，本案原審判決之刑度，顯因過重而不當等語。

三、證據能力部分：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況；再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，均有證據能力。

四、實體部分：

㈠、按從電子遊戲場業管理條例規範目的論之，該條例係因電子遊戲場業之管理攸關社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，始特別制定法律規範電子遊戲場業之營利事業登記，舉凡主管機關特許、經營地點選擇、營業時間及方式、機台型式、負責人消極資格、投保公共意外責任保險等等事項均有嚴密規範，與一般營利事業登記未多所限制之立法迥異，而未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，主管機關因無從監督其經營良窳，故於同條例第22條設有刑事處罰，藉由刑事制裁之威嚇確保上開監督及特許制度得以運作無隙，是在已申領執照之負責人將經營權讓渡與他人之情形，因名義負責人實際上並無營業行為，對於遊戲場之經營乏其控制能力，行政機關無法藉由該條例所定程序篩選實際負責人背景及責令實際負責人監督場所營業內容，此種規避條例目的之舉止顯與無照營業無異，自在該條例第15條、第22條禁止範圍之內，是電子遊戲場業管理條例第15條之規定，所規範對象係指任何未辦理營利事業登記之經營者本人，經營者縱自合法業者取得經營權，在其本人未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記之前，仍屬違反該條規定，應依同條例第22條處罰（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第31號研討結果參照）；又89年2 月3 日公布之電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」所謂「辦理營利事業登記」係兼指依系爭條例第11條規定，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發「營利事業登記證」及「營業級別證」，並辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記而言；而辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記，應符合系爭條例第5條、第6 條、第7 條、第8 條及第9 條等規定，司法院釋字第646 號解釋足資參照；由此可知，系爭條例係以人民向主管機關申請核發「營利事業登記證」及「營業級別證」後始得經營電子遊戲場業之方式，對電子遊戲場業進行事前管制，以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害國民，特別是兒童及少年身心健全發展之情事，而達維護公益之立法目的；又系爭條例第17條第1 項第6 款規定：「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：……六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」系爭條例第31條且規定：「違反第17條第1 項第6 款規定者，處負責人50萬元以上250 萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」，此均乃立法者對電子遊戲場業於開始營業後之違法行為，所進行之事後管制，至主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證，則明定於系爭條例第11條第3項前段；經准許經營電子遊戲場業之獨資商號，因違反系爭條例第17條第1 項第6 款規定，受處分停業中，變更其商號名稱及負責人，而未重新申請核發「營利事業登記證」及「營業級別證」者，就系爭條例之立法目的而言，其管制之對象並未改變，自不因該獨資商號變更其商號名稱及負責人而有不同，否則系爭條例第1 條規定「為管理電子遊戲場業」之立法目的是否落實，將因電子遊戲場業之經營型態為公司、獨資或合夥而異，其以獨資方式經營電子遊戲場業之人民，在商號名稱及負責人變更後，如一方面得以營利事業之主體仍具有同一性，故無須依法向主管機關申請核發「營利事業登記證」及「營業級別證」，即可排除系爭條例第15條規定之限制而經營電子遊戲場業，另一方面又得以營利事業之主體變更，二營利事業不具有同一性，故前營利事業違規行為之效力，不及於後營利事業云云，不僅論理矛盾，亦將使如此經營電子遊戲場業之人民使其營業得以既不受申請許可之事前管制，又不受違規處分之事後管制，與系爭條例以電子遊戲場業乃主管機關應事前許可及事後監督之營利事業之立法目的，顯不相符（最高行政法院98年度判字第778 號判決參照）；另經營電子遊戲業者，依前開條例第17條第1項第6 款規定，不得有涉及賭博之行為，違反該款規定者，依同法第31條規定，處負責人50萬元以上250 萬元以下罰鍰，並令其停業，經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，究其規範目的，一則在對違反禁止義務之電子遊戲場業者之「負責人」，課以怠於防範或監督之罰鍰責任，另則在於違反行政法義務之「商業」（含公司、合夥、獨資等商業組織），為命令停業處分，以懲罰其不法營業，並防止違規情事再犯，故商業及負責人在其營利事業登記有效期間內，均受前開條例管制，並負有監督並維護其營業合法之作為義務，且此項公法上之義務與責任，並不因業者擅將其電子遊戲場之經營權讓渡予他人而解免其責任，否則經主管機關核發營利事業登記證之業者，如將經營權以出租或其他法律行為轉讓由他人經營，即可因此而解免業者依前開條例所生公法上之義務與責任，則前開條例所設之各項預防性管制規定，將形同具文而產生管理漏洞，顯非立法之本意（最高行政法院94年度判字第815 號判決、臺北高等行政法院97年度訴字第2040號判決參照）；再按電子遊戲場業管理條例第8 條及第12條對於電子遊戲場業之負責人及經營場所均有一定限制，主管機關於負責人未符合該條例第12條第1 項之條件時，除撤銷該負責人登記外，亦可一併撤銷營利事業登記；而主管機關為達上開審查電子遊戲場業之目的，此乃因電子遊戲場業性質特殊，其營業涉及社會安寧、善良風俗及國民身心健康等問題，立法者於規範電子遊戲場業時，對於經營電子遊戲場業之負責人及營利事業所在地有一定條件之限制，從而，電子遊戲場業之負責人及營業所在地具有法律地位上之重要性，主管機關且應對電子遊戲場業有無符合上開限制條件為實質審查，併審究電子遊戲場業須符合上開負責人及營業場所地點之限制，始能認該電子遊戲場業之經營合法，此顯與一般營業負責人變更或營業場所變更，無需經主管機關審查負責人要件或營業場所地點要件之情形，迥然不同，是主管機關為達上開審查電子遊戲場業之目的，立法者因於該條例第10條規定電子遊戲場業應辦理公司或商業登記，復於同條例第15條規定電子遊戲場業應領有電子遊戲場業營業級別證，且於同條例第22條設有刑罰之處罰；否則真正行為人任意利用「承租」方式取得經營權，即謂之已非電子遊戲場業管理條例第15條、第22條處罰之對象，不啻使此等行為人可據此方式規避主管機關對此項目之審查，核與電子遊戲場業管理條例之立法本旨不符；據此，經營電子遊戲場業遇有變更負責人或變更營業場所之情形，自應依上開規定，辦理負責人或營業場所之變更，其於辦理負責人或營業場所變更登記前，尚難認其為合法經營電子遊戲場業，即縱行為人係以承租方式取得營業場地、機台之經營權，仍應以自身名義領有營業級別證，始得經營，否則承租人本身仍屬未領有營業級別證經營電子遊戲場業之違法（至出租人既無繼續經營之意願，即應依規定辦理負責人變更登記，否則，仍應受同條例第24條違反變更登記期限之處罰）甚明；矧被告前向案外人乙○○承租乙○○前向台北縣政府申請獲准核發之翔聖電子遊戲場業台北縣政府電子遊戲場業營業級別證、營利事業登記證，及址設新北市（改制前為臺北縣，下同）永和區吉林路68號6 樓場地暨擺放在該址之電子遊戲機台等以經營該電子遊戲場業，租賃期限自99年11月10日起至100 年11月9 日，租金為每月10萬元，嗣經員警於99年11月22日在上址查獲各情，除據被告甲○○於警詢、偵查中供承不諱外，核與證人乙○○於偵查及本院審理中證述其將翔聖電子遊戲場、營利事業登記證、營業級別證等出租被告之情節，及證人即翔聖電子遊戲場員工周宜諮、邱倩君、黃馨樂、洪華星、林承穎於警詢證述其等於翔聖電子遊戲場任職工作各情，證人即本案查獲警員鄭有益於偵查中證述：我們有行文台北縣政府經發局於當日一起聯合稽查，本案機台經發局當天認定屬合法機台等語、新北市政府經濟發展局員工許仲於偵查中證述本案查獲情節，均相吻合（見偵字第31778 號卷第19至29頁、第133 至137 頁），復有臺北縣政府經濟發展局稽查電子遊戲場業現場紀錄表、營利事業登記證、租賃契約書影本、查獲現場照片等（見偵字第31778 號偵查卷第31、45-70 頁）在卷可稽，此等事實自堪認定，則被告及辯護人以被告乃在合格地點，使用合法機台，依台北縣政府前核准之級別經營翔聖電子遊戲場業，與一般未有任何申請即擅自擺放機台營業之行為不同等語，雖非無據，然被告甲○○本人並未向主管機關辦理公司或商業登記，更未以自身名義請領有電子遊戲場業營業級別證及營利事業登記證等情，經被告甲○○於警詢及偵查中供認明確，則依諸前開臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第31號研討結果、最高行政法院判決意旨等說明，應認電子遊戲場業管理條例第15條之規定，所規範對象係指任何未辦理營利事業登記、以自己名義請領有電子遊戲場業級別證之經營者本人，是縱經營者前自合法業者以承租方式取得經營權，然在其本人未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記、以自己名義請領有電子遊戲場業級別證之前，即經營電子遊戲場業者，仍屬違反該條規定，應依同條例第22條處罰，否則真正行為人苟以「承租」方式取得經營權後，即謂其非屬電子遊戲場業管理條例第15條、第22條處罰之對象，此不啻等同其可以此方式規避主管機關對電子遊戲場業負責人消極資格、經營地點選擇、營業時間及方式、機台型式、投保公共意外責任保險等之審查項目，況在此等已申領執照之負責人將經營權讓渡與他人之情形，因名義負責人實際上並無營業行為，對於遊戲場之經營乏其控制能力，行政機關無法藉由該條例所定程序篩選實際負責人背景及責令實際負責人監督場所營業內容，此種規避條例目的之舉止顯與無照營業無異，是被告既確未以自己名義登記為翔聖電子遊戲場業負責人，亦未以自己名義請領獲有電子遊戲場業營業級別證，其徒以己不具有電子遊戲場業管理條例第12條所列不得充任電子遊戲場業之負責人或營業場所管理人之情形，如其依同條例第10條、第11條及電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點規定，逕向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證或申請登記為場所管理人，主管機關無否准之可能云云，併執其業以承租方式取得營業場地、機台等經營權，主張其非電子遊戲場業管理條例第15條、第22條處罰之對象，否認所為係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之規定處斷等語，即有誤會，亦無足採。

㈡、復按98年1 月21日修正前之電子遊戲場業管理條例第11條規定：「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項登記：一、營業級別。二、機具類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。前項各款登記事項如有變更時，應自事實發生之次日起15日內辦理變更。主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證；其自行解散或歇業時，亦同」，嗣該條例規定於98年1 月21日修正為：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。

六、營業場所之地址及面積。同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。第一項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證」，是以，電子遊戲場業管理條例第11條於98年1 月21日修正前並未規定經營電子遊戲場業需辦理代表人或負責人之登記，僅有「營業場所管理人」登記之規範，然修正後之條文增加「電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人」為經營電子遊戲場業之登記事項，顯見電子遊戲場業之代表人或負責人，實與「營業場所管理人」負責之事項有別，且「營業場所管理人」亦屬需登記之事項，而「營業場所管理人」當可由電子遊戲場業之公司代表人或商業組織之負責人管理，主管機關則得藉由管理代表人或負責人，而管理「營業場所管理人」，是縱使營業場所管理人得代代表人或負責人為電子遊戲場業內之實際經營、管理，然仍應受電子遊戲場業公司之代表人或商業組織之負責人所管理，非謂營業場所管理人係「無照」實際經營電子遊戲場業之人，更無何電子遊戲場業管理條例允許其僭越代表人或負責人之權責，而實際經營電子遊戲場業之情；茲被告為本件案發時之翔聖電子遊戲場實際負責人，事證如前，再稽諸被告前所主張其自乙○○處，承租乙○○向台北縣政府申請獲准核發之翔聖電子遊戲場業營業級別證上，就電子遊戲場業負責人、營業場所管理人等欄位，均載明為乙○○（見偵字第31778 號偵查卷第67頁），足認被告顯非僅於營業場所代乙○○管理現場之營業場所管理人，被告核屬實際經營該電子遊戲場業之人無誤，基此，當無從以被告與所謂「營業場所管理人」之地位類比對照，並進而謂營業場所管理人係可「無照」實際經營電子遊戲場業之人，則被告本件所為非電子遊戲場業管理條例第15條、第22條處罰之對象；被告及辯護人辯以：場所管理人事實上就係一種「無照」實際經營「電子遊戲場業」之人，此種情形該條例非但允許，更明文規定其資格，足見電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之規範意旨不在行為人是否有照，而是行為人是否未經營業分級、營業機具、營業場所等項目之查驗，即經營電子遊戲場業造成潛在性的危險，被告既在合格地點，使用合法機台，依核准之級別經營翔聖電子遊戲場業，與一般未有任何申請即擅自擺放機台營業之行為不同，當非電子遊戲場業管理條例第15條、第22條處罰之對象等語，實難採憑。

㈢、第按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文，而究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年臺上字第4497號判例意旨參照），而所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待；查電子遊戲場業容易使人耽溺其中，尤以青少年為甚，該等場所亦時有妨礙社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之虞，此觀電子遊戲場業管理條例第1 條之立法目的甚明，且經營電子遊戲場業者，應依法向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，早經主管機關宣導多時，相關查緝、取締非法擺設賭博性電玩之新聞亦屢見於各類媒體，而本件被告學歷為高中畢業（見偵字第31778 號偵查卷第12頁被告警詢筆錄教育程度欄之記載），可認被告具有相當學識，佐以被告於本案行為當時年齡為31歲，應已具有相當社會歷練及法治常識，是被告就其苟欲經營電子遊戲場業，應依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記、以自己名義請領有電子遊戲場業營業級別證等情，自不得諉為不知，況質諸被告且於偵查中供認：（是否知道一定要申請電子遊戲場業執照，才可以經營，若是沒有實際經營的意願，即不能以租賃方式，租給他人登記證，必須先辦理停業並作負責人變更登記？）知道（是否承認違反電子遊戲場業管理條例？）我承認等語（見偵字第31778 號偵查卷第80頁），均可徵被告對於本件違反電子遊戲場業管理條例犯行，實難認欠缺違法性之認識，且亦無已達不可避免程度可言，原不得據此而阻卻其刑事責任，被告、辯護人以被告主觀上顯然並無向乙○○承租經營權後，仍屬「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證」之認識，難認被告係為電子遊戲場業管理條例第15條之故意犯云云，亦無足採；另按司法院大法官釋字第137 號、第216 號均一致指出：各機關依其職掌，就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同意見、見解，並不受其拘束；準此，經濟部雖於96年12月19日以經商字第00000000000 號函稱：「按商業因轉讓其負責人即生效力，至未為辦理負責人變更登記，僅生不得以其事項對抗善意第三人之效力，若原登記人未依電子遊戲場業管理條例第11條規定辦理變更登記，除應依第24條處罰外（罰鍰），另應請受讓人儘速向主管機關辦理變更登記，上揭情事尚非屬遊戲場業管理條例第15條規範之範疇」，然前開經濟部函示內容，僅供本院參考，本院並不受其拘束，併此敘明。

㈣、又按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，上級法院即不得遽指為不當或違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明；查原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明審酌「被告為謀不法利益，未依電子遊戲場業管理條例規定，領有電子遊戲場業營業級別證，即擺設電子遊戲機臺供人把玩，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，破壞社會善良風俗，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，擺放電子遊戲機臺多達277 臺，經營期間，及其犯罪後之態度等一切情狀」，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，而量處如上所揭之罪刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用其自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，且具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無其他失出或失入之不當或違法之處，被告、辯護人以原審量刑過重且不當，請求撤銷原審判決云云，即難採憑；至原審雖未傳喚被告到庭，然被告及其辯護人已具狀向法院表示意見，經原審斟酌卷內已存之事證，及被告刑事聲請傳喚暨答辯狀之內容，而認並無必要於處刑前訊問被告，此亦合於刑事訴訟法第449 條規定，被告、辯護人於本院準備程序中亦稱對原審判決所載之事實部分沒有爭議，爭執的是法律適用，則原審判決既已就被告、辯護人所提之抗辯事由，闡述其法律意見及敘明判處有期徒刑之理由，亦難認有何違誤之處，併此敘明。

㈤、末按證人乙○○於本院審理中具結證稱：這些扣案機臺伊沒有賣給被告，機臺本來就是屬於伊的，如果被告有增減機臺要跟伊講，因為這算是動伊的機臺，這段期間被告都沒有跟伊講，也就是都沒有動到機臺等語；核與被告於本院審理中供稱：臨檢紀錄表上面機臺數量有增減，是因那時機臺有進有出的關係，原本有跟綽號紅豆的人進機臺，後來都放棄，最後查扣的機臺都是乙○○的，跟紅豆進的機臺因沒有全額付給紅豆，只有付訂金，所以紅豆的機臺後來全部放棄等語相符（見本院101 年12月4 日審理筆錄），而本件尚查無被告甲○○與乙○○已達成機檯買賣契約合致之證據，亦查無被告甲○○交付機檯價金予乙○○，且乙○○基於移轉機檯所有權之意思交付扣案機檯予被告，自難遽認本件扣案機檯已屬被告所有，是原審判決以扣案機檯雖屬被告甲○○供犯罪所用之物，但非其所有，乃不依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，於法並無不合，附此敘明。

㈥、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，原審予以論罪科刑並無違誤，量刑亦屬妥適，被告、辯護人執前詞為由，否認被告本案犯行提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官高智美到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 陳明偉