臺灣新北地方法院101年度聲字第5031號

臺灣板橋地方法院刑事裁定　　　　　　 101年度聲字第5031號

聲明異議人

即受刑人

張坤宸原名張斤興.

送達代收人

許育韶

上列聲明異議人即受刑人因偽造文書等案件，對於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官執行之指揮（101 年執更字第3478號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人張坤宸因犯詐欺取財等案件，經本院100 年度訴字第1968號判決，判處「張坤宸共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；又犯如附表五、六、八、九、十所示之罪，各處如附表五、六、八、九、十所示之宣告刑。應執行有期徒刑貳年。」，受刑人不服，以其並未涉犯前開判決附表九、十之罪行，其他部分則以受刑人於犯後坦承犯行不諱，且無前科，認判決量刑過重，請求給予減輕刑期、緩刑或易服勞役等語，於法定期間內全部聲明上訴。詎臺灣高等法院100 年度上訴字第3713號僅就原判決附表

九、十之罪行實質審理，並於判決書主文欄諭知：「原判決關於其附表九詐欺取財罪壹佰壹拾玖罪、附表十詐欺取財罪拾罪暨定執行刑部分均撤銷。張坤宸被訴如附表一所示壹佰壹拾玖次詐欺取財罪、附表二所示拾次詐欺取財罪均無罪。」，其餘上訴部份均未審理，顯有漏判，故本院100 年度訴字第1968號判決有關附表一至八罪刑部分應未確定，惟本院未審酌上情，即依刑法第51條、第53條之規定以100 年度聲更字第5 號裁定，定受刑人之應執行刑為有期徒刑1 年6 月，縱經聲明異議人提起抗告，臺灣高等法院又以101 年度抗字第868 號裁定駁回，維持原裁定，對於原裁定之定應執行刑未予更易，聲明異議人認於法均屬有違，業已委任律師，為聲明異議人之利益，聲請檢察總長提起非常上訴。綜上，聲明異議人主張本院100 年度訴字第1968號判決有關附表一至八罪行部分，迄未確定，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官即據以指揮執行，顯與刑事訴訟法第456 條之規定未符，故依同法第484 條之規定及最高法院77年台抗字第741 號、95年度台抗字第486 號裁定意旨，就檢察官之101 年執更字第3478號執行命令指揮不當，向本院聲明異議等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；又裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。但有特別規定者，不在此限，刑事訴訟法第484條、第456條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。而判決（裁定）確定後即生效力，檢察官如依確定判決（裁定）內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。（最高法院97年度台抗字第356 號裁定意旨參照）

三、經查，聲明異議人張坤宸（原名張斤興）前因詐欺取財等案件，經本院以100 年度訴字第1968號判決，判處「張坤宸共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；又犯如附表五、六、八、九、十所示之罪，各處如附表五、六、八、九、十所示之宣告刑。應執行有期徒刑貳年。」，茲聲明異議人不服，對前開判決全部提起上訴，由臺灣高等法院以100 年度上訴字第3713號受理在案，固有聲明異議人檢附之刑事上訴理由狀在卷可稽，惟查，聲明異議人已於該院101 年2 月14日審理期日中，以言詞向法院表明，只針對原判決之附表九、十上訴，其餘部分請求准予撤回上訴，並當庭填具撤回上訴聲請書附卷，臺灣高等法院方於101 年2 月29日僅就聲明異議人未撤回部份改判，並確定在案，此業經本院依職權調閱上開卷宗核閱屬實，並有上開審判程序筆錄、撤回上訴聲請書（見臺灣高等法院100 年度上訴字第3713號卷第81頁背面及84頁）在卷可稽。聲明異議人就原判決主文欄附表九及附表十以外之罪部分，既已當庭撤回上訴而告確定（因詐欺案件係不得上訴3 審之罪），該判決顯無漏未判決之情事，聲明異議人前開所指尚未確定云云，自不足信採。從而，檢察官據此確定判決，向本院聲請定應執行刑裁定，為本院以101 年度聲更字第5 號裁定應執行有期徒刑1 年6 月，並經臺灣高等法院以101 年度抗字第868 號駁回其抗告確定，復依上開確定裁定以101 年執更字第3478號指揮聲明異議人入法務部矯正屬臺北監獄臺北分監執行，於法並無違誤或不當。聲明異議人空言指摘臺灣高等法院100 年度上訴字第3713號判決除附表九、十部分外之罪均漏未判決，故上開漏未判決部分尚未確定，均非確論，其據此對檢察官之執行命令，向本院聲明異議，洵屬無據。

四、綜上所述，本件檢察官之指揮執行並無違法或不當，受刑人提起本件聲明異議，難認有理由，依法應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。