臺灣新北地方法院102年度簡上字第52號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度簡上字第52號

上訴人

即被告

黃忠祥

指定辯護人

本院公設辯護人 湯明純

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院101 年度簡字第7432號，中華民國101 年12月28日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度毒偵字第5371號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、黃忠祥前於民國87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，嗣經同法院於87年7 月23日以87年度易字第381 號判決免刑確定；又於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第4783號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於88年12月16日以88年度毒偵緝字第420 號、88年度毒偵字第2943號為不起訴處分確定。再於88年至89年間因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4981號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第6889號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因執行成效良好，經本院以90年度毒聲字第2837號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年11月30日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，並經本院以91年度易緝字第196 號判處有期徒刑6 月確定，於92年1 月17日因易科罰金執行完畢。另於89年間因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第4045號判處有期徒刑7 年2 月，嗣經最高法院以94年度台上字第1278號判決駁回上訴確定（下稱甲案）；又於89年間因偽造文書案件，經本院以91年度訴緝字第141 號判處有期徒刑1 年2 月確定（下稱乙案）；又於91年間因施用第二級毒品案件，經本院以92年度易字第1197號判處有期徒刑8 月，嗣經臺灣高等法院以92年度上易字第3254號判決駁回上訴確定（下稱丙案）；復於91年間因偽造貨幣案件，經臺灣高等法院以92年度上更㈠字第568 號判處有期徒刑3 年6 月，嗣經最高法院以93年度台上字第2880號判決駁回上訴確定（下稱丁案）；又於91年間因偽造署押案件，經本院以92年度訴字第1882號判處有期徒刑4 月，嗣經臺灣高等法院以93年度上訴字第849 號判決駁回上訴確定（下稱戊案）；又於91年間因持有第一級毒品案件，經本院以92年度簡字第1664號判處有期徒刑2 月確定（下稱己案）；上開甲至己案，嗣經臺灣高等法院以97年度聲減字第149 號裁定就乙、丙、戊、己案之罪減刑，並與甲、丁案不得減刑之罪合併定應執行有期徒刑11年確定。上述罪刑經執行後，於100 年4 月1 日假釋出監，縮刑假釋期滿日期為103 年3 月17日。詎黃忠祥不知悔改，竟於假釋期間，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年8 月21日14時57分許為警採集其尿液檢體前之96小時內某時點（須扣除為警查獲後至採集被告尿液時止之不可能施用毒品期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於102 年8 月21日上午11時27分許，因另涉販賣毒品案件在新北市○○區○○街00號前為警查獲，，警方採集其尿液檢體送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。

二、關於證據證據能力之說明：按刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異。又台灣檢驗科技股份有限公司係臺灣新北地方法院檢察署關於尿液毒品鑑驗之概括選任鑑定機關，警方查獲被告後依法採集其尿液檢體，再依上開規定送請台灣檢驗科技股份有限公司為鑑定，該公司因此提出之濫用藥物檢驗報告，自屬前述「法律規定」得為證據者，應有證據能力。況且被告於本院審理時表明對於下列證據之證據能力均無意見（見本院第二審卷第二宗第41頁背面、第42頁），迄辯論終結前均未聲明異議，本院自均得採為證據。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據被告黃忠祥固不否認警方於101 年8 月21日14時57分許所採集伊之尿液檢體，經鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應等情，惟矢口否認有施用甲基安非他命之犯行，並於本院審理時辯稱：伊尿液呈甲基安非他命陽性反應是因為伊被查獲前曾到呂美雪在板橋區大觀路的住處，伊在客廳時曾拿飲料來喝，嗣於102 年5 月21日在法院開庭時碰到她，伊詢問呂美雪為何伊沒有施用毒品，尿液卻有甲基安非他命反應，她才說伊喝的飲料瓶是她當作安非他命吸食器使用，可能因此導致伊的尿液呈安非他命陽性反應云云，辯護人亦以：證人呂美雪以還有一半飲料之飲料罐作為吸食安非他命之過濾器，飲料內或許因而含有甲基安非他命成分，因此致被告之尿液呈甲基安非他命陽性反應，被告主觀上對於飲料罐內之飲料含有甲基安非他命成分完全無認識，自難認被告具有施用第二級毒品甲基安非他命之故意云云為被告置辯。

㈡、經查：警方於101 年8 月21日14時57分許採集被告之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，且其尿液中甲基安非他命之濃度高達15564ng/ml，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：060866）、台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2012/00000000、報告日期：2012/9/7）各1 份附卷可稽（見偵卷第87頁、第88頁）。按尿液檢體如係以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性」結果（所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗結果卻顯示含有該成分之現象而言），此經行政院衛生署管制藥品管理局於97年1 月21日以管檢字第0000000000號函釋在案。又按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命類成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日（即96小時），亦經前行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日藥檢壹字第001156號函釋在案。以上函釋意見均為本院職務上所已知之事項。由是可知，被告之尿液檢體經以氣相層析質譜儀法鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應，堪認被告於101 年8 月21日14時57分許為警採尿前之96小時內某時點（須扣除為警查獲後至採集被告尿液時止之不可能施用毒品期間），曾在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。被告雖以上開情詞置辯，惟查被告於檢察官訊問時已坦承：伊曾於101 年8 月20日在新北市板橋區以玻璃球施用甲基安非他命等情（見偵卷第62頁），復於102 年2 月19日親撰陳情書自稱：「陳情人黃忠祥茲因近日事業不順，心情低落，而在莠友帶領之下，一時心不定，再次吸食安非他命，而誤蹈法網，遭簡易法庭判決有期徒刑四月..... 」等情（見本院第二審卷第一宗第40頁），則其事後翻異前供否認曾施用甲基安非他命云云，顯係臨訟杜撰之詞，實難憑信。又證人呂美雪雖於本院審理時到院證稱：102 年8 月19或20日其中一天，伊在新北市板橋區大觀路與館前西路的華倫旅館房間內以綠茶寶特瓶當過濾器之方式吸食安非他命，瓶內尚有約一半之綠茶，被告來之前伊將吸食器收起來，被告進入旅館房間後，伊跑到廁所裡，嗣從廁所出來時伊看見上開寶特瓶內之綠茶已為被告喝光了，當下伊愣住，沒有說什麼；今年伊因涉嫌販賣毒品案件在法院碰到被告，被告表示其尿液驗出甲基安非他命，當時伊沒有告訴他實情，伊回家想想才跟被告約見面，伊與被告約在館前西路林園電影院外面的85度C 見面時，才告訴被告關於上開保特瓶吸食器的事情云云（見本院第二審卷第二宗第38頁背面至41頁），惟被告於本院審理時陳稱：伊在查獲前一天至華倫旅館房間，伊喝了被告的蠻牛飲料罐內飲料，是玻璃瓶的；伊後來到新北地院開庭，問呂美雪為何伊的尿液有甲基安非他命反應，呂美雪在法庭外面邊走邊告訴伊，說伊那天在桌上拿的飲料是她的水車，也就是吸食器云云（見本院第二審卷第二宗第42頁）。互核被告與證人呂美雪之陳述，可知其二人對於呂美雪施用甲基安非他命之器具究竟是綠茶之保特瓶或蠻牛飲料之玻璃瓶？呂美雪係於85度C 店前或本院法庭大樓內告知被告其所使用之飲料瓶係吸食器？彼此矛盾，顯見證人呂美雪與被告間係臨訟勾串，故為偽證，其證言純屬虛構。綜上所述，被告及辯護人所辯均不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、論罪之法律適用及駁回上訴之理由：

㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依該條例第10條第2 項規定：「施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑」，又同條例第23條第2 項復規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，應依法追訴或裁定交付審理。」次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議）。本件被告有事實欄所載曾因施用毒品案件，先後經觀察勒戒、法院判處罪刑確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再犯施用毒品罪，並經觀察勒戒、強制戒治、法院判刑確定且已執行完畢後，又犯本件施用第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「五年後再犯」之情形，應依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定追訴處罰之。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、原審以被告施用第二級毒品之犯行事證明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察勒戒、強制戒治及法院論罪科刑，猶再度施用第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品係自戕身心健康，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日，其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告原上訴意旨謂其雖有施用毒品前科，惟係5 年後再犯，應先裁定令入勒戒處所觀察勒戒云云，嗣於本院審理時翻異前詞否認施用毒品，指摘原判決不當云云，均不可採，已如上述。是本件上訴為無理由，應予駁回。

五、證人呂美雪於102 年6 月19日本院審理時具結而為虛偽之陳述，涉犯刑法第168條之偽證罪嫌，宜由檢察官依法偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃士元到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。