臺灣新北地方法院102年度訴緝字第197號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　102年度訴緝字第197號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳昱帆

義務辯護人　蕭守厚律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第135號），本院判決如下：

主文

事實

壹、陳昱帆前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第2324號刑事判決判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，上訴後經臺灣高等法院以95年度上訴字第817 號刑事判決駁回上訴確定，入監執行後，於民國98年6 月19日假釋付保護管束，迄於99年9 月1 日保護管束期滿未經撤銷，未執行刑以已執行論。其與陳偉誠（業經本院以101 年度訴字第894 號刑事判決判處罪刑，現上訴由臺灣高等法院以103 年度上訴字第181 號刑事案件審理中）為朋友，且分別為不知情之連怡婷、連家儀姊妹之男友（起訴書犯罪事實欄記載陳昱帆與陳偉誠為兄弟部分，應係誤載），並共同居住在新北市○○區○○街00巷0 號3 樓住處（下稱本件住處）。陳昱帆與陳偉誠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，經王建勝於100 年12月13日11時46分許及同日11時51分許，先後以持用之0000000000號行動電話，撥打至陳昱帆持用之NOKIA 牌0000000000號及0000000000號行動電話（係1 機雙門號之雙卡機，下稱本件行動電話），雙方達成由王建勝以2 千元向陳昱帆購入重約0.4 公克甲基安非他命之合意，陳昱帆於電話聯繫中更告知王建勝，將指派騎乘紅色機車之人，前往新北市新莊區中平路8 巷巷口附近之OK便利商店（下稱本件商店）與之會面，陳偉誠則於陳昱帆與王建勝電話聯繫完畢後，經陳昱帆轉知王建勝欲以2 千元購買重約0.4 公克甲基安非他命等交易細節。迄同日13時50分許，陳偉誠攜帶陳昱帆所有之甲基安非他命共2 包（淨重合計0.4620公克，驗餘淨重合計0.4617公克），騎乘前述機車前往本件商店，與搭乘計程車到場之王建勝會面，為警察覺有異上前攔查，經陳偉誠同意搜索後，在陳偉誠所著短褲左側口袋及隨身皮夾內，查扣上開甲基安非他命共2 包，以及陳昱帆交付予陳偉誠持用之本件行動電話（含0000000000號及0000000000號SIM 卡各1 片），致本次甲基安非他命之交易未能完成而不遂，再於同日14時20分許，由陳偉誠主動帶同警方前往本件住處，查獲陳昱帆並扣得陳昱帆所有之電子磅秤1 臺、分裝袋共37個、分裝杓1 支，進而查悉上情。

貳、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣板橋（現更名為臺灣新北，下同）地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。查證人王建勝於100 年12月14日及101 年4 月3 日偵查中以證人身份供前具結之證述，均係檢察官依法告知具結義務及偽證罪之處罰內容，經具結後所為之證詞，此有偵訊筆錄及證人結文各2 份在卷可參（參101 年度偵字第135 號卷【下稱偵卷】第86至95頁、第153 至157 頁），且依上開訊問筆錄之內容，筆錄之首有檢察官、書記官之姓名、受訊問人之姓名年籍住所等身分資料、訊問時間、地點等記載，筆錄之末有檢察官、書記官、受訊問人之簽名，更有證人之結文附卷，形式上及外觀上並無顯不可信之情事，故依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，應認證人王建勝於各該偵查中所為之陳述，皆具有證據能力。

二、至於本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含供述、文書證據），被告陳昱帆及其辯護人於準備程序中對於證據能力均未爭執，且未於言詞辯論終結前表示異議，又卷內之其餘供述、文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 所指顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適於作為本件認定事實之證據，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

一、訊據被告對於上揭與陳偉誠共同販賣甲基安非他命予證人王建勝未遂之事實，坦承不諱，核與證人王建勝於警詢、偵查中及本院審理中之證述情節大致相符，並有被告持用之0000000000號、0000000000號行動電話，與證人王建勝持用之0000000000號行動電話於案發當日互為聯繫之雙向通聯紀錄各1 份在卷可佐（參本院101 年度訴字第894 號卷第33至85頁），復有扣案之甲基安非他命共2 包（參偵卷第136 頁之臺灣板橋地方法院檢察署101 年安字第213 號扣押物品清單所示）、電子磅秤1 臺、分裝袋共37個、分裝杓1 支可憑。而扣案之甲基安非他命共2 包，均係潮解狀之白色結晶，淨重合計0.4620公克，取樣0.0003公克檢驗，驗餘淨重合計0.4617公克，均檢出甲基安非他命成分之情，有交通部民用航空局航空醫務中心101 年1 月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可稽（參偵卷第142 頁）。被告具任意性之自白與上開事證彰顯之事實相合，應足採信屬實。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經行為人明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。職故，縱未確切查得所欲販賣之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件雖無被告取得及販賣甲基安非他命成本與售價間差額之相關事證，而得直接獲悉其販賣行為可能取得之利益範圍，然據被告於本院審理中明確供稱：本件與證人王建勝交易甲基安非他命（價金）2 千元，可以賺5 百元等語（參本院102 年度訴緝字第197 號卷第51頁），核與毒品具備量小價昂且國家機關嚴予查緝，果非有利可圖，任何人絕無輕易以身試法，甘冒販毒重罪追訴風險之常情，並無顯然之背離，當足彰顯被告與陳偉誠共同實行本件販賣甲基安非他命之行為，確有從中牟取不法利益之意圖，且不因交易未能完成而有差別，殆無疑義。

三、綜上所述，被告與陳偉誠基於共同販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由被告與證人王建勝約定交易之毒品種類、價金等事項，復由陳偉誠騎乘機車前往本件商店與證人王建勝會面，旋即為警查獲並扣得甲基安非他命共2 包及本件行動電話，再由陳偉誠帶同警方前往本件住處查扣被告所有之電子磅秤1 臺、分裝袋共37個、分裝杓1 支等情，俱屬實情。本件事證已臻明確，被告與陳偉誠共同販賣甲基安非他命未遂之行為，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

參、論罪科刑：

一、按所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，若不論行為人將標的物販入或將之賣出，一律論以販賣既遂罪，不惟違背行為階段理論，其法律評價亦違反平等原則。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成（參最高法院102 年台上字第41號刑事判決意旨）。就本件而言，被告陳昱帆供作販賣使用之扣案甲基安非他命共2 包，究係何時地向何人以何代價購入，以及購入之時有無牟求將來販出賺取差價之營利意思，概乏確切之事證加以證明，難認其於取得扣案之甲基安非他命共2 包之初，即已著手於販賣甲基安非他命之行為，惟現實上被告有與證人王建勝透過電話聯繫達成交易甲基安非他命之合意，陳偉誠亦有依據被告轉知之交易內容，攜帶甲基安非他命前往約定地點與證人王建勝會面之舉動，顯見被告與陳偉誠本件販賣甲基安非他命之行為，客觀上已達著手犯行之階段，僅係因故未能將販賣行為完成而已。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認應成立販賣第二級毒品既遂罪部分，與本院認定之罪名不符，並無足採（此部分論罪法條業經公訴檢察官於本院審理中當庭更正）。而被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，其持有之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖已透過陳偉誠著手販賣第二級毒品行為之實行，惟最終並未成功交付第二級毒品予他人，仍屬行為未遂之階段，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告與陳偉誠就本件販賣毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告本件以前有觸犯刑事案件，經法院論罪科刑、執行之情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，除法定刑為無期徒刑部分已不得加重之外，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

二、次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（參照最高法院99年度台上字第5731號刑事判決意旨）。又該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（參最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨）。查被告對於本件共同販賣第二級毒品未遂犯行，曾於警詢及本院審理中自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應予減輕其刑，並與前述加重（累犯）、減輕（未遂）其刑之事由，依法先加再遞為減輕之。

三、審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，並為毒品危害防制條例明文嚴禁持有、販賣之違禁物，竟與陳偉誠共同基於營利之犯意，無視國家禁令，進而著手販賣足以嚴重戕害人體身心健康之第二級毒品以營利，幸經警方及時查獲，始未造成第二級毒品之擴散、流通，所為甚為不該，堪認其犯罪動機、目的、手段均非可取，考量其著手販賣之第二級毒品數量及預期獲取之利益範圍均非至鉅，與大量販賣同類毒品以賺取龐大暴利之毒梟，存有危害程度及獲利數額上之明顯差距，以及其犯後業已坦承犯行，足見悔意，兼衡其教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示處罰。

四、沒收部分：

㈠扣案之甲基安非他命共2 包，淨重合計0.4620公克，驗餘淨重合計0.4617公克，均檢出甲基安非他命成分等情，已如前述（因鑑驗而滅失之微量甲基安非他命，毋須併為宣告沒收銷燬），堪認扣案之甲基安非他命共2 包皆屬違禁物，且為本件查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收銷燬。

㈡上開扣案甲基安非他命之包裝袋共2 個，與扣案之本件行動電話（含0000000000號及0000000000號SIM 卡各1 片）、電子磅秤1 臺、分裝袋共37個、分裝杓1 支，均為被告所有並供其實行本件共同販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，亦據被告於本院審理中供承無訛（參本院102 年度訴緝字第197號卷第50頁），皆應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

㈢至於起訴書犯罪事實欄所載在本件住處查扣之甲基安非他命共3 包（驗餘淨重合計4.8436公克，參偵卷第141 頁之交通部民用航空局航空醫務中心101 年1 月12日航藥鑑字第1010054 號毒品鑑定書）、愷他命共2 包（驗餘淨重合計3.3428公克，同參前述毒品鑑定書）、現金2 萬1 千6 百元等物，雖同係被告所有之物（參偵卷第5 至6 頁），然被告堅決否認與本件共同販賣第二級毒品未遂犯行有關，且上開物品經核或屬其施用第二級、第三級毒品所用之物（被告業因施用第二級毒品犯行，經本院以102 年度易緝字第129 號刑事判決判處罪刑），或乏確切事證可認與本件共同販賣第二級毒品未遂犯行有所關連，無從於本件併為宣告沒收，特予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。