臺灣新北地方法院103年度訴字第638號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第638號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

上網資通股份有限公司

選任辯護人

林桑羽律師

選任辯護人

吳文琳律師

兼上被告

代表人

廖為智

選任辯護人

林桑羽律師

選任辯護人

吳文琳律師

選任辯護人

毛仁全律師

被告

社團法人臺灣環保生活協會

兼上代表人

黃琪倚

選任辯護人

毛仁全律師

上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴(102年度偵字第20485 號、103 年度偵字第1379號) ，本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：被告廖為智、黃琪倚係夫妻，分別為址設臺北市○○區○○街0 段000 號2 樓之6 被告「上網資通股份有限公司」（下稱上網資通公司）、新北市○○區○○路0段00○0 號地下1 樓被告「社團法人臺灣環保生活協會」（下稱臺灣環保協會）負責人；蔡名彥（業經檢察官為緩起訴處分確定）則係址設新北市○○區○○路0 段000 號「岩體網路科技有限公司」（下稱岩體網路公司）之負責人。被告廖為智於民國100 年間得知新北市政府環境保護局公告辦理「100 年度環保團體查核計畫採購案」( 下稱系爭採購案)，有意承攬該案，又因擔心未有三家公司以上投標，會造成流標之結果，為使被告上網資通公司順利得標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除以被告上網資通公司投標外，另徵得被告黃琪倚、蔡名彥同意，另行以被告臺灣環保協會、岩體網路公司名義及證件以投標，並購買每張面額為新臺幣（下同）10萬元之陽信商業銀行本行支票3張（票號AB0000000 、AB0000000 、AB0000000 號），分別作為被告上網資通公司、被告臺灣環保協會及岩體網路公司之押標金之用，而參與上開採購案之投標。嗣於投標資格審查過程中，經審標人員認被告上網資通公司、被告臺灣環保協會及岩體網路公司押標金支票連號，認有重大異常關連，恐有足以影響採購公正之違法或不當行為，遂依政府採購法規定不予開標，而未發生開標之不正確結果，因認被被告廖為智、被告黃琪倚所為，均係涉犯政府採購87條第6 項、第3項之共同以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌。而被告廖為智、被告黃琪倚分別為被告上網資通公司、臺灣環保協會之代表人，渠等因執行業務犯政府採購法之罪，因認被告上網資通公司、臺灣環保協會，亦均應依同法第92條科以罰金云云。

貳、惟按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。再按政府採購法第87條所規範之多種圍標行為態樣，之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，應給予刑事罰責，該條第3 項「詐術圍標」，係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範，其經由妨害競爭對手自由意志之形成，而達其一己不正競爭之目的，亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確之結果，始足當之( 最高法院96年度台上字第1818號判決意旨參照) 。末按刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，亦即基於刑法謙抑原則、法益保護功能及未遂犯之整體理論，採客觀未遂論，從而行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。

參、公訴意旨認被告廖為智、黃琪倚涉有前揭罪嫌，及認被告上網資通公司、臺灣環保協會應依政府採購法第92條之規定科以罰金，無非係以：㈠、被告廖為智、黃琪倚於警詢、偵查中之供述、㈡、證人蔡名彥於偵查中之證述、㈢、證人即岩體網路公司股東陳泊澍於偵查中之證述、㈣、證人即系爭採購案承辦人魏佩玉於偵查中之證述、㈤、系爭採購案之投標及押標金支票等文件為其主要論據。

肆、證據能力之說明按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，揆諸上開規定，有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，所憑之證據須為經嚴格證明之證據；在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年臺上字第2980號判決參照），故本案判決無須論述所援引有關證據是否具證據能力，合先敘明。

伍、訊據被告廖為智、黃琪倚固不否認渠等二人為夫妻關係，並分別為被告上網資通公司、臺灣環保協會之代表人，且渠等均認識證人蔡名彥，被告上網資通公司與岩體網路公司有業務上往來；及坦承被告上網資通公司、臺灣環保協會、岩體網路公司於100 年9 月間均有參加系爭採購案之投標，被告廖為智有代被告黃琪倚、證人蔡名彥向銀行購買押標金支票，提供予被告臺灣環保協會、岩體網路公司作為投標使用等事實，惟均否認有何以詐術使廠商無法投標或開標發生不正確結果犯行，被告廖為智辯稱：伊因承作新北市政府環保局其他標案，故認識系爭採購案承辦人魏佩玉，系爭採購案上網公告前，證人魏佩玉即曾詢問伊有無投標系爭採購案之意願，請伊提供報價單，伊除以被告上網資通公司名義提供報價單外，另代為詢問被告臺灣環保協會、岩體網路公司是否有意投標，而由渠等各自提供報價單，嗣系爭採購案上網公告後，伊上網領標，並寄送電子檔案予被告黃琪倚、證人蔡名彥，由渠等各自填寫投標資料，因證人蔡名彥沒有投標經驗，所以在準備資料上有詢問伊，但並未討論實質內容，伊印象中只有告知證人蔡名彥投標金額不能超過公告的數額；在開標前一天，伊至銀行開立押標金支票時，基於方便被告黃琪倚、證人蔡名彥之意，才詢問渠等是否要一起開立押標金支票，被告臺灣環保協會及岩體網路公司均有投標系爭採購案之真意云云。辯護人則為其辯護稱：證人蔡名彥於103年4 月1 日偵查中之所以為認罪之陳述，係因涉及本件刑事案件導致心理蒙受極大壓力，希望爭取緩起訴以終結刑事程序，惟證人蔡名彥該次偵訊之陳述內容與其先前於警詢、偵查中之供述內容明顯不同，難以憑信，且其陳述內容，充其量僅能證明被告廖為智與證人蔡名彥因系爭採購案有所聯繫，對於被告黃琪倚部分，則無任何關聯；被告上網資通公司自創立至今，兢兢業業承辦網路設計建置計畫與活動，並無必要以詐術圖謀爭取系爭採購案；又系爭採購案因被告上網資通公司、臺灣環保協會、岩體網路公司均未依招標文件之規定檢附經費分析表，不符政府採購法第50條1 項第1 款、第2 款之規定，經招標機關於文件審查階段即判定均為不合格標，而未為開標、決標，足認上開3 家公司均未對系爭採購案相關承辦人員施以詐術或其他非法方法，且渠等行為，客觀上根本不能發生使開標發生不正確結果，該投標行為亦欠缺危險性，故依據刑法第26條之規定，係屬不能未遂犯而不罰等語。被告黃琪倚則堅稱：當初係承辦人請被告廖為智提供報價，被告廖為智告知伊此事，故伊有報價，嗣被告廖為智告知伊系爭採購案已公告招標，因伊所任職的被告臺灣環保協會長期都在新北市從事環保工作，伊有意以協會名義投標，故由被告廖為智交予伊領標的電子檔案，裡面有哪些表格伊已忘記了，就伊認知，投標廠商聲明書及保密切結書是開標後確定得標才要填寫，退還押標金申請書則是沒有得標者才填寫，得標者的押標金會直接轉成保固金，故上列3項文件均毋須於投標時即檢附；又系爭採購案經費分析表的格式與伊等之前提出的報價單格式相同，故伊以為投標時不須再檢附；伊填寫該標案之投標金額或其他內容，均沒有與被告廖為智討論過，伊不知道證人蔡名彥也會參與投標。投標當日因伊太忙碌沒時間去開立押標金支票，故才委由被告廖為智幫忙開立等語。

陸、查被告廖為智、黃琪倚係夫妻，並分別為被告上網資通公司、臺灣環保協會負責人；證人蔡名彥則係岩體網路公司之負責人。系爭採購案之承辦人即證人魏佩玉於上網公告系爭採購案前，曾向被告廖為智詢價，請其提供報價單，而取得被告上網資通公司、臺灣環保協會及以岩體網路公司名義所出具經費分析表( 估價用) ；系爭採購案嗣經新北市政府環境保護局於100 年9 月16日上網公告( 預算金額2,318,300 元，且定有底價) ，截標時間為同年月27日下午5 時許，被告廖為智於同年9 月25日晚間7 時9 分上網領標後，曾將投標電子檔案文件轉交予被告黃琪倚、證人蔡名彥；被告廖為智並於100 年9 月27日某時前往陽信銀行社中分行購買每張面額10萬元之陽信商業銀行本行支票3 張（票號AB0000000 、AB0000000 、AB0000000 號），分別作為被告上網資通公司、臺灣環保協會及岩體網路公司之押標金之用；再被告上網資通公司、臺灣環保協會、岩體網路公司之投標文件分別於100 年9 月27日下午4 時37分、下午4 時46分、下午4 時49分送達新北市政府環保局收發處；嗣系爭採購案於同年月28日上午9 時30分許，在新北市○○區○○路0 段000 號26樓新北市政府環保局公開招標，採先開價格標方式辦理，實質審查項目為「基本及資格文件審查」及「價格文件審查」合併1 次辦理，且「價格文件審查」為優先審查項目，惟上列3 家廠商投標文件經開標審查結果，均因未檢附經費分析表不符合規定，而經主持人當場宣布廢標，嗣再退還押標金時，發現3 家廠商之押標金支票連號，而有政府採購法第50條第1 項第3 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」情形之虞，故決定押標金暫不予發還等情，除經被告廖為智、黃琪倚均坦認不諱，核與證人蔡名彥、魏佩玉於警詢、偵查於本院審理時證述情節相符，並有新北市政府環保局100 年9 月29日北環衛字第0000000000號、103 年10月3日北環衛字第0000000000號函送本院所檢附系爭採購案100年9 月15日通報( 稿)(為辦理公告系爭採購案第1 次公開招標事宜) 、公開招標公告、招標文件( 內含外標封、投標須知、退還押標金申請書、標單、投標廠商聲明書、代用印章授權書、資訊安全保密切結書、經費分析表、勞務採購契約等制式表格) 、上列三家廠商之投標文件、資、規格審查表、電子領標查詢紀錄、開標簽到表、廢標紀錄各1 份、價格文件審查表、形式審查表、押標金支票影本各3 份、100 年9 月28日簽( 檢陳系爭採購案之廢標紀錄，並附上代保管押標金之收款收據3 紙) 、100 年10月3 日簽( 為辦理系爭採購案第2 次公開招標事宜，附有系爭採購案之建議底價分析表、上開三家廠商所出具之經費分析表《估價用》各1 份)、( 以上文件均置於該局檢送至本院之證物盒，影本見本院卷第203 頁至第366 頁) 、新北市政府環境保護局100 年10月11日北環政字第0000000000號函1 份( 見102 年度偵字第20485 卷第26頁) 在卷可憑，上揭事實首堪認定屬實。從而，起訴意旨認系爭採購案係因於投標資格審查過程中，經審標人員認被告上網資通公司、被告臺灣環保協會及岩體網路公司押標金支票連號，認有重大異常關連，恐有足以影響採購公正之違法或不當行為，遂依政府採購法規定不予開標乙節，已與事實有所不符。

柒、故本案以下之爭點厥為：㈠、被告臺灣環保協會、岩體網路公司是否確有投標系爭採購案之真意? 抑或係以陪標之形式製造價格競爭之假象，而施詐術於承辦人員? ㈡、被告上網資通公司、臺灣環保協會及岩體網路公司上揭投標，均因未檢附經費分析表不符合規定，而經系爭採購案主持人當場宣布廢標，而未發生開標不正確之結果，係屬刑法第25條第1項之障礙未遂抑或同法第26條之不能未遂? 茲分述如下：

一、被告臺灣環保協會、岩體網路公司是否確有投標系爭採購案之真意? 抑或係以陪標之形式製造價格競爭之假象，而施詐術於承辦人員?

㈠、被告臺灣環保協會部分：

⒈查本件系爭採購案之履約標的係由承包廠商派員至新北市1032里實地考核其整潔度，每日將考核結果上傳至清淨家園顧厝邊綠色生活(Ecolife) 網，並提送彙整之月報表，載明考核成績、未達80分之名單、缺失檢討及改善事項，有上述系爭採購案之勞務採購契約範本可參( 影本見本院卷第227 至236 頁) 。而被告臺灣環保協會於98年11月17日設立登記，協會之宗旨係⒈藉由網路宣導環保的重要性與環保知識、⒉號召全民身體力行，生活中做環保、⒊創新網路應用服務、提倡節能減碳生活、⒋協助企業宣導環保理念與節能減碳成效；該協會於99至100 年間，並曾配合行政院環境保護署(下稱環保署) 辦理營造永續優質環保示範區攝影競賽及宣導計畫，於100 年間再配合該署辦理校園學生環境衛生推動計畫，且於同年11月29日獲環保署頒發「推動環境保護有功團體」特優之獎項、再於同年12月30日獲新北市政府頒發「100 年推動環保有功團體及義工人員」特優獎等情，有被告臺灣環保協會投標文件所檢附之該協會章程、網頁資料、獲獎照片、活動照片、明道高級中學等學校頒發之感謝狀照片等在卷可憑( 見102 年度偵字第20485 號卷第84至97頁、本院卷第269 頁背面) ，足認系爭採購案之履約標的即由承包廠商派員至新北市1032里實地考核其整潔度，確與被告臺灣環保協會之成立宗旨及歷來從事之活動性質相符，是以，被告黃琪倚辯稱被告臺灣環保協會長期都在新北市從事環保工作，才會以協會名義投標等語，即非無據。

⒉再經比對被告上網資通公司及臺灣環保協會之投標文件可知：除被告臺灣環保協會標封之傳真號碼欄位所填載之「00-00000000 」與被告上網資通公司所填載之傳真號碼、格式相同外，於其他各項資料之填載格式並非完全一致，如標封之辦公室號碼欄，被告上網資通公司之區碼02有外加括號標示，且前4 碼與後4 碼間有加「- 」；被告臺灣環保協會均無；被告上網資通公司之標單上標價欄係以手寫填載；被告臺灣環保協會則以電腦字體繕打；被告上網資通公司之投標文件有檢附填載完成之投標廠商聲明書、保密切結書、退還押標金申請書等，且該等文件均為原公告招標時即有附之制式表格，然被告臺灣環保協會之投標文件均未附上上述文件(見本院卷第251 至280 頁) ，並酌以被告黃琪倚於本院審理時堅稱：就伊認知，投標廠商聲明書及保密切結書是開標後確定得標才要填寫，退還押標金申請書則是沒有得標者才填寫，得標者的押標金會直接轉成保固金，故上列3 項文件均毋須於投標時即檢附等語，可見上述3 項制式表格，均係被告黃琪倚依其個人認知判斷後，認為不須於投標時檢附，故特意未附上，由此足徵被告黃琪倚堅稱：上述投標文件均係伊個人填載準備等語，並非虛捏之詞。再被告黃琪倚並稱：因被告臺灣環保協會沒有傳真機，故才會於投標時填載被告上網資通公司之傳真機號碼等語，亦查無證據證明其所述不實。

⒊而被告黃琪倚與被告廖為智既為夫妻，關係緊密，被告廖為智所經營之被告上網資通公司並係以電腦設備安裝、資訊軟體批發等為其營業項目( 參被告上網資通公司投標文件所檢附之公司登記證明書所載，見本院卷第253 頁背面至第254頁背面) ，縱若係被告臺灣環保協會得標，日後或有須藉重被告上網資通公司或被告廖為智之專業以協助系爭採購案之資料彙整、上傳網站事宜，要言之，其2 人並非處於單純之競爭關係，即任被告上網資通公司或臺灣環保協會任一廠商得標，日後另家廠商仍有雨露均霑之可能，是以，被告廖為智、黃琪倚均辯稱：被告臺灣環保協會確有投標之真意，係因被告黃琪倚當日沒空，故請被告廖為智代為購買押標金支票等語，衡與常情並無違，要難遽以被告臺灣環保協會之押標金支票係由被告廖為智所購買乙節，即推認被告廖為智、黃琪倚係基於對承辦人員施用詐術之犯意聯絡，而由被告臺灣環保協會陪標以製造競爭之假象。

㈡、岩體網路公司部分：

⒈查證人蔡名彥前於警詢、103 年4 月1 日前之偵訊時，固曾以被告之身分供稱：伊認識被告廖為智，與其為業務合作關係，伊透過被告廖為智得知系爭採購案，系爭採購案之投標係由伊本人負責，伊曾告知公司員工陳泊澍有此採購案，投標書係伊本人使用電腦打字繕打，因伊本身沒有投標經驗，故有請教被告廖為智如何核章；嗣被告廖為智主動要幫伊開押標金支票，說會幫伊準備，伊沒有想太多就答應了，伊未曾與被告上網資通公司共謀決議由何家廠商得標云云( 見102 年度偵字第20485 號卷第12至15頁、第58至63頁、103 年度偵字第1379號卷第7 至8 頁) ，惟其嗣於103 年4 月1日偵訊前，主動請辯護人毛仁全律師具狀表示因本案造成莫大心理壓力，亟希儘速終結訴訟程序，爰為認罪之表示，懇請准許為緩起訴處分並另召開偵查庭等語，並於103 年4 月1日由辯護人毛仁全陪同到庭應訊時稱：投標系爭採購案係為了要讓被告廖為智得標，而由被告廖為智開立押標金支票，是被告廖為智找伊一起投標、一起陪標；投標金額係伊自己決定的，被告廖為智沒告訴伊他的投標金是多少，但被告廖為智有告訴伊一個數額，希望伊比該數額高，惟伊忘記該數額是多少，該標案縱使伊投標，伊也知道不會得標，伊涉犯政府採購法認罪等語( 見102 年度偵字第20485 號卷第120至121 頁) ，酌以103 年4 月1 日該次偵訊並非證人蔡名彥於案發後第一次面臨檢、警之詢問，且係由辯護人庭前具狀請求開庭訊問、復於庭訊時由辯護人陪同到庭而為之陳述，故證人蔡名彥該次供述內容自係經其及辯護人對於案情利害關係詳為剖析、深思熟慮下所為之供述；再者，縱若偵查程序對證人蔡名彥造成一定內心壓力，惟苟實際上並無證人蔡名彥所述之事前與被告廖為智就投標金額有討論，僅係為陪標而參與投標之情事者，證人蔡名彥心中坦蕩，何懼之有?偵查程序再費時，待一定時日案件偵查終結完畢後亦會還其清白，豈須憑空虛捏上述供詞而陷自己及合作夥伴即被告廖為智於罪? 實難以想像。況證人蔡名彥嗣於本院審理時仍於具結後證稱：當時被告廖為智跟伊提及標案時，確有主動跟伊說投標金額不要低於多少錢，伊於103 年4 月1 日偵查中係據實陳述等語( 見本院卷第125 頁背面至126 頁面) ，益徵其前於偵查中之認罪自白，並非單純爭取檢察官為緩起訴處分所為之陳述，其供述內容應與事實相符，而可採信，故被告廖為智辯稱：伊係告知證人蔡名彥不要高於公告之採購金額云云，及其辯護人為其辯護稱：證人蔡名彥係因涉及本件刑事案件導致心理蒙受極大壓力，希望爭取緩起訴以終結刑事程序，故於103 年4 月1 日偵查中為不實之陳述云云，均非可採。

⒉況且，據證人蔡名彥於本院審理時證稱：岩體網路公司之營業內容係網站設計、系統開發，在系爭採購案前僅接過私人的網站或電腦系統設計、平面DM設計，公司僅有伊與證人陳泊澍2 位員工，有時案件忙不過來時會請外包的工謮生，伊公司從未接過與環保相關的標案或是委託案；系爭採購案要請人去巡視街道有無髒亂，依公司的規模可能要找委外等語( 見本院卷第129 頁背面至130 頁) ，惟經本院追問其斯時係如何評估委外找工讀生所需費用？如何估算工讀生進行巡檢工作所需工時？岩體網路公司於系爭採購案公告前報價之價格，與嗣後投標時之金額相比有何變動? 據以評估花費的根據是何項有變動? 是需更高或更低花費等問題時，證人蔡名彥僅答稱：伊係上網參考工讀生大約的時薪，假設係伊自己去從事此項巡檢工作時需費時多久為基準來評估系爭採購案委外所需費用，對於報價與投標金額有何不同、為何會有差異等各節則答稱：不記得、不確定了云云( 見本院卷第130 至132 頁) ，而再觀諸岩體網路公司前提出予證人魏佩玉之經費分析表( 估價用) ，其估價總費用為200 萬1 千元(見本院卷第326 頁) ，嗣於投標時，投標金額為182 萬6,000 元( 見本院卷第238 背面) ，亦即整體經費大減約百分之十，且參以證人蔡名彥於偵查中即自承岩體網路公司從沒有投標經驗，是證人蔡名彥對於此生命中僅此一次之投標經驗理當記憶鮮明，若其確有投標之真意，而曾實際上網評估、計算承攬系爭採購案所需費用，並於實際投標時，找出得使成本降低達百分之十之關鍵因素，豈會於本院審理時對上情毫無記憶? 甚至連究竟投標金額係比伊報價金額高或低均不清楚?

⒊再者，報價文件一定程度透露各公司日後投標時所估算之成本及投標價格，事涉機密，然經比對岩體網路公司與被告上網資通公司於系爭採購案公告前，提供予證人魏佩玉之經費分析表( 估價用) ，該2 份分析表均係於100 年9 月15日下午2 時59分以傳真機號碼00000000傳送，且頁碼分別為p.01 、p.02( 見本院卷第326 至327 頁上方頁緣處) ，據被告廖為智於本院審理時供稱：伊記得是伊要傳真時，證人蔡名彥也要傳，所以伊就幫忙傳過去云云( 見本院卷第138 頁背面) ，惟岩體網路公司址設於新北市板橋區長江路；被告上網資通公司則址設於臺北市開封街，證人蔡名彥於本院審理時並證稱：伊戶籍地( 按即板橋區中正路) 處就有傳真機，投標文件上填載的就是伊戶籍地的傳真機號碼等語( 見本院卷第131 頁) ，倘若岩體網路公司確有參與系爭採購案投標之真意，證人蔡名彥豈會對於屬競爭對手關係之被告廖為智毫不設防，捨近求遠的特意將上揭報價文件攜至被告上網資通公司委由被告廖為智代為傳真? 殊違常情。再者，被告廖為智辯稱：伊係至銀行開立押標金支票時，基於方便證人蔡名彥之意，才詢問是否要一起開立押標金支票云云，亦核與證人蔡名彥於本院審理時證稱：被告廖為智將投標文件準備給伊，伊填寫完文件後，被告廖為智即說可以幫伊準備押標金等情不符( 見本院卷第125 頁) ，綜合勾稽上情，益徵證人蔡名彥前於103 年4 月1 日偵查中供稱係為陪標之故而參與系爭採購案之投標等語，確屬真實。證人蔡名彥於本院審理時翻異前詞而證稱：伊當時確有想要標政府的案件，被告廖為智雖有要伊投標金額不要低於某數額，惟伊仍係按照公司成本去計算投標金額，投標時並不確定伊會不會得標，是因為緩起訴需要全部認罪，才會於偵查中供稱知悉自己即使投標也不會得標云云( 見本院卷第124 頁背面至第126 頁)，核屬事後維護被告廖為智之詞，不足採信。

⒋至證人陳泊澍固於偵查中證稱：岩體網路公司有想得到系爭採購案，故有投標，證人蔡名彥有向伊提過這案件是什麼類型云云( 見102 年度偵字第20485 號卷第107 至108 頁) ，惟衡以證人陳泊澍於同次偵查中自承其為岩體網路公司之股東，而與證人蔡名彥有合夥關係，是若證人蔡名彥因本案受刑責，岩體網路公司即會連帶受罰，而對證人陳泊澍造成一定財產損失，可認其與本案利害關係十分深切，自難遽信其所述上情為真。況且，證人陳泊澍於同次庭期證稱：伊是在與被告廖為智開會討論其他案件時，聽被告廖為智提到系爭採購案的事情，被告廖為智告知伊等有這個標案，但沒有要伊等一起投標云云，亦與證人蔡名彥於本院審理時證稱：被告廖為智係有一次特別跟伊說這個案件可以去標，當時就伊與被告廖為智2 人在場等情不符( 見本院卷第124 頁背面至第125 頁) ；再酌以岩體網路公司僅有證人蔡名彥、陳泊澍2 位員工，該公司先前完全沒有投標之經驗乙節，業經證人蔡名彥於本院審理時證述如上，而系爭採購案之採購金額高達1 百多萬元，若岩體網路公司確有投標之真意者，證人陳泊澍於備標之籌備階段，對於標案相關費用支出、公司執行能力之評估，理應與證人蔡名彥有所討論、分工，然證人陳泊澍於偵查中，卻證稱該等投標資料均係證人蔡名彥填寫的，伊有看過該等資料，但沒詳細看過內容，證人蔡名彥有無跟伊說要先製作分析表，伊忘記了云云( 見102 年度偵字第20485 號卷第107 至108 頁) ，可見證人陳泊澍從未參與系爭採購案投標之準備，益徵岩體網路公司實際上並無投標之真意，僅係為配合被告上網資通公司得標，而以陪標之形式參與系爭採購案之投標無訛。

㈢、基上所陳，依卷內現存事證，無法證明被告黃琪倚有與被告廖為智共謀，而由被告臺灣環保協會以陪標之方式，施詐術於承辦人員之犯罪聯絡；惟岩體網路公司並無參與系爭採購案投標之真意，係證人蔡名彥為配合被告上網資通公司得標，而由岩體網路公司以陪標之形式參與系爭採購案之投標，圖製造價格競爭之假象，且該陪標行為屬施詐術於承辦人員，並以其投標行為為詐欺行為之著手，欲使開標發生不正確之結果，亦足認定。

二、被告上網資通公司、被告臺灣環保協會、岩體網路公司，均因未檢附經費分析表不符合規定，而經系爭採購案主持人當場宣布廢標，而未發生開標不正確之結果，係屬刑法第25條第1 項之障礙未遂抑或同法第26條之不能未遂?

㈠、按機關依本法規定辦理招標，除有不予開標決標之情形外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制；又投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一未依招標文件之規定投標。二投標文件內容不符合招標文件之規定。三借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四偽造或變造投標文件。五不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。七其他影響採購公正之違反法令行為，第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標；而本法第四十五條所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點開啟廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項。有標價者，並宣布之；本法第四十八條第一項所稱三家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有三家以上廠商投標，且符合下列規定者：一依本法第三十三條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所。二無本法第五十條第一項規定不予開標之情形。三無第三十三條第一項及第二項規定不予開標之情形。四無第三十八條第一項規定不得參加投標之情形。政府採購法第48條、第50條第1 項、第3 項、同法施行細則第48條第1 項、第55條分別定有明文。是依前揭政府採購法相關規定觀之，投標廠商須於備標時檢附符合規定之資格文件及繳納押標金，若投標廠商寄送之投標文件於開標時不符投標規定，即視為無效，而第一次開標有3 家以上符合規定之合格廠商方可開標，且於開標期間，發現有不足3家合格廠商時，即不予決標，且致採購程序無從繼續進行者，機關得宣布廢標。

㈡、如前述，被告廖為智雖與證人蔡名彥就陪標乙事有所共謀，而達成不為價格競爭之合意，惟系爭採購案於投標時，投標廠商須符合該採購招標資料中所附之資格文件審查表之規定，並須檢附符合該採購招標資料中所附之價格文件審查表內容之價格文件，即包含經費分析表及標單，有系爭採購案投標須知1 份可參( 見本院卷第206 至212 頁) 。而系爭採購案於同年月28日上午9 時30分許開標時，採先開價格標方式辦理，實質審查項目為「基本及資格文件審查」及「價格文件審查」合併1 次辦理，且「價格文件審查」為優先審查項目，惟被告上網資通公司、臺灣環保協會、岩體網路公司廠商投標文件經開標審查結果，均因未檢附經費分析表不符合規定，而經主持人當場宣布廢標，有上述廢標紀錄1 份在卷可查( 見本院卷第281 頁) ，亦即從形式上審查，被告上網資通公司、臺灣環保協會、岩體網路公司之標單，均屬自始無效，且本件承辦人員於開啟標封進行文件審查時，即已發現上情，故未再開啟標單及招標單位之底價，而直接宣告廢標，此據證人魏佩玉於本院審理時證述明確( 見本院卷第134 頁背面至第135 頁) ，從而，該次開標既因前揭理由遭招標單位宣布廢標，渠等形式上之投標行為，客觀上實無從使開標發生不正確結果之危險，被告廖為智所為，客觀上既不能發生犯罪結果，其所為應屬自始欠缺危險性之不能未遂，而非障礙未遂之範疇，揆諸刑法第26條之規定，為法所不罰之行為( 臺灣高等法院95年度上訴字第3673號判決意旨參照) 。

捌、綜上，被告廖為智與證人蔡名彥間，雖堪認有合意使岩體網路公司不為價格競爭之犯意聯絡，而協議由岩體網路公司陪標，然因被告上網資通公司、岩體網路公司於投標時，均未檢附合於規定之經費分析表，則渠等謀議之行為客觀上即無法發生使廠商無法投標或開標發生不正確結果，行為欠缺危險性，依刑法第26條之規定，屬不罰之不能未遂行為，自難以政府採購法第87條第3 項之罪相繩。再被告臺灣環保協會於投標系爭採購案前，即有與公家機關配合推動環境保護相關活動之經驗，且被告黃琪倚與被告廖為智間為夫妻關係，尚難遽以被告臺灣環保協會投標文件所附之押標金支票係由被告廖為智所代為開立，即推論被告黃琪倚與被告廖為智有使被告臺灣環保協會不為價格競爭之合意，被告黃琪倚辯稱被告臺灣環保協會確有投標之真意等語，並非全然不可採信。公訴人所提之證據，在客觀上並未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明被告廖為智、被告黃琪倚有公訴人所指上開犯行，本院無從形成被告廖為智、黃琪倚有罪之確信，自難以該罪名相繩。既不能證明渠等二人犯罪，亦無從認被告上網資通公司、臺灣環保協會成立政府採購法第92條之罪，自屬當然，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條，判決如主文。

本案經檢察官蔡逸品到庭執行職務

刑事第十六 庭審判長法 官 饒金鳳