臺灣新北地方法院103年度金訴更字第1號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　103年度金訴更字第1號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

徐千惠

選任辯護人

蕭隆泉律師

選任辯護人

米承文律師

被告

陳月玲

被告

許珮珊

上二人共同選任辯護人

洪士傑律師

上列被告等人因違反期貨交易法等案件，經檢察官追加起訴（臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第12629 號）及移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署102 年度偵字第7465號），前經本院以103 年度金訴字第11號判決公訴不受理，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴後，經臺灣高等法院於中華民國103 年11月20日以103 年度金上訴字第44號判決撤銷，發回本院，茲判決如下︰

主文

理由

一、追加起訴意旨略以：被告徐千惠、陳月玲、許珮珊3 人分別係址設新北市○○區○○路0 段000 ○000 號6 樓之盛華國際有限公司（下稱盛華公司）之行銷業務、管理部經理、副理，渠等明知盛華公司與址設同路段210 號6 樓之鉅易吉資訊有限公司（下稱鉅易吉公司）均未經主管機關行政院金融監督管理委員會核准經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，不得經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品提供分析意見或推介建議，亦不得為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議，渠等竟仍基於非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之犯意聯絡，自民國102 年1 月間起至102 年8 月間止，於渠等任職期間內銷售由鉅易吉公司設計名為「出期致勝組合套組」（以下稱「出期致勝」軟體）、「期開得勝黃金組合套組」（以下稱「期開得勝」軟體）的2 種期貨交易決策軟體，由盛華公司分別以新臺幣（下同）21萬8,800 元販售「出期致勝」軟體主套組、以17萬8,800 元販售「出期致勝」軟體副套組之1 年之使用權；另以25萬8,800 元販售「期開得勝」軟體之主套組、以20萬8,800 元販售「期開得勝」軟體副套組之1 年之使用權予陳明元、張朝宇、潘向廣、林柏村、黃振豪5 人，致陳明元購買「期開得勝」軟體1 主套組、1 副套組；張朝宇購買「出期致勝」軟體1 主套組、2 副套組；潘向廣購買「出期致勝」軟體1 主套組、1 副套組；林柏村購買「出期致勝」軟體1 主套組、2 副套組；黃振豪購買「出期致勝」軟體1 主套組、2 副套組。而在「出期致勝」軟體中，有天羅地網指標、區間突破（CDP ）指標、移動平均線指標、KD指標、MACD指標、布林通道、順勢指標7 種下單決策模組，盛華公司並提供購買「出期致勝」軟體者筆記型電腦1 臺，且將該軟體安裝於該購買者所使用之筆記型電腦中，復由購買者選擇下單決策模組及設定參數值，其中天羅地網指標模組係有5 種價位線，區間突破指標模組係由程式判斷於客戶設定時間內觸價則執行買賣之動作，移動平均線指標模組係於2 條平均價格線交叉時進行買賣，KD指標模組係分別於K 線與D 線黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出，MACD指標模組係分別於2條價位線黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出，布林通道模組則係由客戶設定通道之寬窄，經程式判斷而於觸價時交易。順勢指標模組係以時間為參數，為反向邏輯（反超買、反超賣法）之操作，以此方式對向盛華公司購買上開軟體使用權之客戶提供期貨交易之研究分析意見及推介建議，因而經營期貨顧問事業。又「出期致勝」軟體除擁有「期開得勝」軟體之功能外，另有黃金交易平台，以供客戶自行交易，若購買軟體者之設定為人工交易選項，則該軟體僅會提供分析意見及推介建議，若購買軟體者之設定為自動交易選項，則該軟體除提供分析意見及推介建議外，並會直接執行下單動作。又盛華公司亦接受購買軟體者之委任，代為保管其等所設定選項為自動交易選項者之筆記型電腦，每日均由盛華公司員工負責開啟電腦，透過軟體，以上述模組進行分析、判斷，為委任人執行期貨交易之業務，而以此方式經營期貨經理事業。因認被告3 人均違反證券投資信託及顧問法第6條第1 項規定而涉犯同法第107 條第1 款之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪嫌，以及違反期貨交易法第82條第1 項規定而涉犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌。又被告3 人就上開犯行與另案被告蘇玲娟等6 人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，而另案被告蘇玲娟等6 人之另案犯行業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第18855 、20432 、30836 號提起公訴在案（以下稱前案），本件被告3 人所涉犯之上揭證券投資信託及顧問法第107 條第1 款未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪嫌以及期貨交易法第112 條第5 款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌，本質上具有反覆繼續經營之性質，乃集合犯，應屬包括一罪，故本案與前案間，為數人共犯一罪之相牽連案件，爰依刑事訴訟法第265 條第1 項之規定追加起訴等語。

二、按起訴之程式違背規定者，法院應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條定有明文。又按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。」、「有下列情形之一者，為相牽連之案件：一人犯數罪者。數人共犯一罪或數罪者。數人同時在同一處所各別犯罪者。犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。」，刑事訴訟法第265 條第1 項、第7 條亦分別定有明文。

三、經查：

㈠、前案即本院102 年度金訴字第11號被告蘇玲娟、趙漢文、陳月娥、蘇柏維、吳柏震、沈永元等6 人涉嫌違反期貨交易法第82條第1 項規定而涉犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業、期貨經理事業罪嫌案件（提起公訴案號：101 年度偵字第18855 、20432 、30836 號），公訴意旨所指犯罪時間為「自99年1 月間起至101 年6 月間止」，此有起訴書1 份在卷可稽（見102 年度金訴字第11號卷第2頁反面），且該案業於「101 年6 月28日」經法務部調查局臺北市調查處持搜索票搜索後，由檢察官於同日訊問被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維、吳柏震等4 人、於101 年7 月31日訊問被告沈永元、於101 年12月7 日訊問被告趙漢文乙節，亦有法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見101 年度他字第2970號卷㈣第121 至135 頁）、偵訊筆錄共6 份（見101 年度偵字第18855 號卷㈡第2至28頁、第213 至216 頁、101 年度偵字第20432 號卷㈢第11至15頁）在卷可憑，洵堪認定。

㈡、次查，就前案被告蘇玲娟、陳月娥、趙漢文、蘇柏維、吳柏震、沈永元等6 人，自「99年1 月間起至101 年6 月28日止」，共同未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯行，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第18855 、20432 、30836 號提起公訴後，嗣經本院於103 年11月17日以102 年度金訴字第11號判決在案；至臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第12629 號移送併辦意旨書認被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維3 人，另於「102 年1月間起至102 年8 月間止」，亦涉嫌違反期貨交易法第82條第1 項規定而犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌，以及另涉違反證券投資信託及顧問法第6條第1 項規定而犯同法第107 條第1 款未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪嫌部分，則同時亦經本院以102 年度金訴字第11號判決認：被告蘇玲娟、陳月娥、趙漢文、蘇柏維、吳柏震、沈永元等6 人因於101 年6 月28日即為調查局查獲，渠等主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，均因遭查獲而中斷，事後如有再為未經許可擅自經營期貨顧問事業之犯行，亦非基於同一犯意，核無裁判上或實質上一罪之關係，而予以退併辦，並退回由檢察官另為適法之處理等情，有本院102 年度金訴字第11號刑事判決書1 份附卷可稽。

㈢、而按刑法上所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、散布犯及常業犯等均屬之。從而，集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於單一或概括犯罪決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。倘為警查獲後，行為人之反社會性已具體表露，並有受非難之認識，則其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，當已因遭查獲而中斷，亦即行為人於查獲前繼續犯一罪之犯行至此應已終止，縱依事後之客觀情況，其仍再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一決意，且行為人嗣於99年底才共同再為另案犯行，距本件犯行已隔4 個月餘，故行為人顯非出於同一堆置廢棄物之決意，而係在不同時間內所為之複數決意，係另行起意為之甚明，此有最高法院103 年度臺上字第261 號判決意旨足資參照。又按集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意，倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪，復有最高法院96年度臺上字第5538號、96年度臺上字第4432號判決意旨堪足參酌。

㈣、從而，前案被告蘇玲娟、陳月娥、趙漢文、蘇柏維、吳柏震、沈永元等6 人既於101 年6 月28日即均為法務部調查局臺北市調查處查獲，斯時渠6 人之反社會性便已具體表露，並確有受非難之認識，是渠6 人主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，當已因遭查獲而中斷，渠6 人於查獲前繼續犯一罪之犯行至此自已終止；再者，渠6 人中之被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維3 人原主觀上之決意與客觀上之集合行為，即業因遭查獲而中斷甚明，揆諸前開裁判說明，依社會通念，已期渠等因此將自我檢束而不再犯，如渠等仍重蹈前非，自不應再評價為包括一罪；而前案之移送併辦之被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維3 人，另於「102 年1 月間起至102 年8 月間止」，亦涉嫌違反期貨交易法第82條第1 項規定而犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌，以及另涉違反證券投資信託及顧問法第6 條第1 項規定而犯同法第107 條第1 款未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪嫌部分，據此即無裁判上或實質上一罪之關係，本院依法無從加以審究，是則，就本案追加起訴之被告徐千惠、陳月玲、許珮珊3 人，自「102 年1 月間起至102 年8 月間止」，所為之前揭犯行，不論與前開已退併辦之被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維3 人於102 年1 月間起至102 年8 月間止在盛華公司所為犯行部分究竟有無相牽連之關係，實均與前案之經起訴、判決之本訴犯罪事實部分無關。況且，被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維3 人於102 年1 月間起至102 年8 月間止之犯行，既業據本院退回併辦，依法不得予以審究，則本案追加起訴部分，自無何發生重複調查或判決扞格之可能。

㈤、況查，本案追加起訴部分與前案本訴部分之犯罪時間間隔達半年之久（按：「102 年1 月間起至102 年8 月間止」、「99年1 月間起至101 年6 月28日止」），益徵被告徐千惠、陳月玲、許珮珊3 人與前案本訴部分之被告6 人中之被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維3 人，顯非出於同一違反期貨交易法第112 條第5 款之決意甚明，堪認係在不同時間、所為之複數決意無訛，從而，兩者間自無數人共犯「一罪」、數人「共犯」數罪、或數人「同時」在同一處所各別犯罪之相牽連情況。

㈥、綜上，本件檢察官追加起訴，顯非屬與前案本訴部分之相牽連犯罪，其起訴程式係屬違背規定，揆諸首揭說明，本件爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。

四、至臺灣彰化地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第7465號移送併辦意旨略以：被告徐千惠基於非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之犯意聯絡，於102 年1 月2 日，在彰化縣彰化市○○路0 段000 號肯德基速食店內，另銷售21萬8,800 元「出期致勝」軟體主套組1 組、17萬8,800 元同軟體副套組2 組之1 年使用權予告訴人張哲維，嗣經告訴人張哲維提出告訴為警查獲等情，因認被告徐千惠此部分犯行亦涉違反期貨交易法第82條第1 項規定而涉犯同法第112 條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌，且被告徐千惠此部分犯行應與上揭追加起訴部分有集合犯之實質上一罪關係等語。經查，本件追加起訴部分既因其起訴程式違背規定，而應諭知不受理判決，詳如前述，則該案既未經本院實體認定是否成立犯罪，本院自應將併辦之後案退回原檢察官，由原檢察官另行為適法之處理，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。

刑事庭第十六庭審判長法 官 饒金鳳