臺灣高等法院103年度金上訴字第44號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度金上訴字第44號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

徐千惠

被告

陳月玲

被告

許珮珊

上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣新北地方法院103年度金訴字第11號，中華民國103年9月25日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第12629號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官上訴意旨略以：前案被告蘇玲娟等六人均明知「盛華國際有限公司」（下稱盛華公司）、「鉅易吉資訊有限公司」（下稱鉅易吉公司）均未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及期貨經理事業，竟自99年1月間起至101年6月間止，於其等任職期間，共同基於非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業之犯意聯絡，販售提供期貨交易之研究分析意見及推介建議之「期開得勝」、「出期致勝」等軟體與不特定多數人，以此方式經營期貨經理事業，而涉嫌違反期貨交易法第82條第1項之規定而犯同法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業、期貨經理事業等罪嫌部分，業經本署檢察官以101年度偵字第18855號、第20432號、第30836號提起公訴，現由新北地方法院以102年度金訴字第11號審理中。又前案被告蘇玲娟、陳月娥、蘇博維三人自102年1月間起至102年8月間止，於其等任職盛華公司、鉅易吉公司期間，在盛華公司、鉅易吉公司內，共同基於非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業之犯意聯絡，販售提供期貨交易之研究分析意見及推介建議之「出期致勝組合套組」軟體與不特定多數人，以此方式經營期貨經理事業，而涉嫌違反證券投資信託及顧問法第6條第1項而犯同法第107條第1款未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪嫌，及違反期貨交易法第82條第1項之規定而犯同法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業等罪嫌部分，依前開說明，前案被告蘇玲娟、陳月娥、蘇博維三人反覆所為之上開行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論，是與本署檢察官前開以101年度偵字第18855號、第20432號、第30836號提起公訴部分，犯罪事實同一，係事實上之同一案件，業經本署檢察官以103年度偵字第12629號移請新北地方法院以102年度金訴字第11號併案審理中。復查，本案被告徐千惠自101年8月起任職於盛華公司，並負責銷售「出期致勝組合套組」、「期開得勝黃金組合套組」，被告陳月玲則為盛華公司管理部經理，被告許珮珊自100年4月起任職於盛華公司等情，業據被告徐千惠、陳月玲、許珮珊三人於偵查中供承在卷，是被告徐千惠、陳月玲、許珮珊三人自102年1月間起至102年8月間止，於其等任職盛華公司，與共同被告蘇玲娟、陳月娥、蘇博維三人基於非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業之犯意聯絡，在盛華公司內，販售提供期貨交易之研究分析意見及推介建議之「出期致勝組合套組」軟體與不特定多數人，而以此方式經營期貨經理事業之犯行，自屬刑事訴訟法第7條第2款、第3款規定數人共犯一罪或數罪及數人同時在同一處所各別犯罪之情形。故本案與前案間，既為數人共犯一罪及數人同時在同一處所各別犯罪之相牽連案件，爰依刑事訴訟法第265條第1項規定追加起訴，應屬適法。原審判決就此部分以非數人共犯一罪為由，而為公訴不受理判決之諭知，尚嫌未洽等語。

二、原判決意旨略以：

（一）前案即原審102年度金訴字第11號被告蘇玲娟、趙漢文、陳月娥、蘇柏維、吳柏震、沈永元等6人涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定而涉犯同法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業、期貨經理事業罪嫌案件（提起公訴案號：101年度偵字第18855、20432、30836號），公訴意旨所指犯罪時間為「自99年1月間起至101年6月間止」，此有起訴書1份在卷可稽（見102年度金訴字第11號卷第2頁反面），且該案業於「101年6月28日」經法務部調查局臺北市調查處持搜索票搜索後，由檢察官於同日訊問被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維、吳柏震等4人、於101年7月31日訊問被告沈永元、於101年12月7日訊問被告趙漢文乙節，亦有法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見101年度他字第2970號卷(四)第121至135頁）、偵訊筆錄共6份（見101年度偵字第18855號卷(二)第2至28頁、第213至216頁、101年度偵字第20432號卷(三)第11至15頁）在卷可憑，洵堪認定。

（二）而按刑法上所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、散布犯及常業犯等均屬之。從而，集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於單一或概括犯罪決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。倘為警查獲後，行為人之反社會性已具體表露，並有受非難之認識，則其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，當已因遭查獲而中斷，亦即行為人於查獲前繼續犯一罪之犯行至此應已終止，縱依事後之客觀情況，其仍再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一決意，此有最高法院103年度臺上字第261號判決意旨足資參照。從而，前案被告蘇玲娟等6人既於101年6月28日即為法務部調查局臺北市調查處查獲，斯時渠6人之反社會性便已具體表露，並確有受非難之認識，是渠6人主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，當已因遭查獲而中斷，渠6人於查獲前繼續犯一罪之犯行至此自已終止，實難謂與本案追加起訴之被告徐千惠、陳月玲、許珮珊3人於犯罪時間「自102年1月間起至102年8月間止」所為之前揭犯行仍係出於同一決意、共同為之。況查，本案與前案所起訴之犯罪時間間隔達半年之久，益徵本案被告徐千惠等3人與前案被告蘇玲娟等6人，顯非出於同一違反期貨交易法第112條第5款之決意，而係在不同時間所為之複數決意、並非集合犯，且非數人共犯一罪之情況甚明。是本件檢察官追加起訴，顯非屬與前案相牽連之犯罪，其起訴程式係屬違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知，固非無見。

三、惟查：

（一）於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第二百六十五條定有明文。又所謂相牽連案件，依同法第七條規定，係指(1)、一人犯數罪。(2)、數人共犯一罪或數罪。(3)、數人同時在同一處所各別犯罪。( 4)、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。又所稱相牽連犯罪，有「人的牽連」與「事的牽連」之分，例如某甲、乙各別單獨犯Ａ、Ｂ罪後，二人又共同犯Ｃ、Ｄ罪，或甲、乙共同犯Ａ、Ｂ罪後，又各別單獨犯Ｃ、Ｄ罪，就甲（或乙）前後犯數罪而言，即屬「一人犯數罪」之範疇（即人的牽連）；就甲、乙二人共同犯數罪而言，則屬「數人共犯一罪或數罪」之範疇（即事的牽連）。故被告單獨犯某罪後，再與他人共同犯他罪或數罪，或先與他人共同犯某罪或數罪後，再單獨另犯他罪，均為相牽連案件（即人的牽連），而屬得依法追加起訴之範圍（最高法院99年度台上字第5256號判決參照）。又追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據。又刑事訴訟法第7條各款規定之相牽連案件，不以直接相牽連為限。縱數案件彼此間並無直接相牽連關係，然如分別與他案件有相牽連關係，而分離審判，又可能發生重複調查或判決扞格之情形，依上開規定及說明，自應認各該案件均係相牽連案件，而得合併由一法院審判，始能達成相牽連案件合併管轄之立法目的（最高法院90年度台上字第5899號、102年度台上字第298號判決意旨參照）。

（二）本件前案被告蘇玲娟等六人均明知盛華公司、鉅易吉公司均未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及期貨經理事業，自99年1月間起至101年6月間止，於其等任職期間，共同基於非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業之犯意聯絡，販售提供期貨交易之研究分析意見及推介建議之「期開得勝」、「出期致勝」等軟體與不特定多數人，此方式經營期貨經理事業，而涉嫌違反期貨交易法第82條第1項之規定而犯同法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業、期貨經理事業等罪嫌部分，業經新北地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第18855號、第20432號、第30836號提起公訴，現由新北地方法院以102年度金訴字第11號審理中。又前案被告蘇玲娟、陳月娥、蘇博維三人復於102年1月間起至102年8月間止，其等任職盛華公司、鉅易吉公司期間，在盛華公司、鉅易吉公司內，共同基於非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業之犯意聯絡，販售提供期貨交易之研究分析意見及推介建議之「出期致勝組合套組」軟體與不特定多數人，以此方式經營期貨經理事業，而涉嫌違反證券投資信託及顧問法第6條第1項而犯同法第107條第1款未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪嫌，及違反期貨交易法第82條第1項之規定而犯同法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業等罪嫌部分，依前開說明，前案被告蘇玲娟、陳月娥、蘇博維三人反覆所為之上開行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論，是與新北地方法院檢察署檢察官前開以101年度偵字第18855號、第20432號、第30836號提起公訴部分，犯罪事實同一，係事實上之同一案件，業經本署檢察官以103年度偵字第12629號移請新北地方法院以102年度金訴字第11號併案審理中，先予敘明。

（三）復查，本案被告徐千惠等三人各於100年4月、101年8月起任職於盛華公司，此有被告徐千惠於偵查所陳：「我101年8月進入盛華公司，102年5月離職，在盛華公司業務助理，工作內為則為主管交辦的事，大部分時間都在打電話，推銷A、B產品（即出期致勝組合套組、期開得勝黃金組合套組），請客戶到公司幫他們介紹。」（見102年度他字第4977號卷第15頁）、被告許珮珊於偵查所述：「我是在盛華公司擔任副理，100年4月進入，工作內容為負責銷售A產品」（見102年度他字第4977號卷第16頁）、被告陳月玲於偵查所陳：「我是盛華公司管理部經理，工作內容為公司行政，沒有接觸軟體。…蘇玲娟是公司實際負責人，…A產品是公司成立時就有，…有時會聽其他被告介紹軟體，教客戶如何使用…」等語（見102年度他字第4977號卷第17頁），由是可知，被告徐千惠、陳月玲、許珮珊三人亦參與上開前案被告蘇玲娟、陳月娥、蘇博維三人在102年1月間起至102年8月間止，其等任職盛華公司期間，在盛華公司內基於非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業之犯意聯絡，販售提供期貨交易之研究分析意見及推介建議之「出期致勝組合套組」軟體與不特定多數人，而以此方式經營期貨經理事業之犯行，自此告訴人陳明元於偵查中指述：「（問：跟被告等人購買出期致勝組合套組（下稱A產品）或期開得勝黃金組合套組（下稱B產品），該軟體如何收費？）我102年3月間，接觸該公司出售之軟體，於4月間跟徐千惠、陳月娥簽合約，期間蘇柏雄、蘇玲娟也有接觸，有介紹軟體給我…」、告訴人張朝宇於偵查指陳：「我是102年1月多接觸該公司軟體，期間我有跟許珮珊、陳月娥、蘇柏雄接觸，是他們介紹給我的。」、告訴人潘向廣證稱：「我是101年8月多接觸該公司軟體，…我是許珮珊、蘇柏維對我講解，過程中還有遇到蘇玲娟，她說她有曾經因該產品授過獎。」（見102年度他字第4977號卷第9頁至第10頁），益明。是本案被告徐千惠、陳月玲、許珮珊三人與前案被告蘇玲娟、陳月娥、蘇博維三人於102年1月間起至102年8月間止，在盛華公司為上開之犯行，自屬刑事訴訟法第7條第2款、第3款規定數人共犯一罪或數罪及數人同時在同一處所各別犯罪之情形。故本案與前案間，既為數人共犯一罪及數人同時在同一處所各別犯罪之相牽連案件，檢察官追加起訴雖以渠等為集合犯而係數人共犯一罪之相牽連犯罪而依刑事訴訟法第265條規定追加起訴，原審認非有集合犯之適用，固為卓見，然被告徐千惠、陳月玲、許珮珊三人與前案被告蘇玲娟、陳月娥、蘇博維三人間於檢察官追加起訴期間即102年1月間起至102年8月間止，在盛華公司所為之犯行，是否有刑事訴訟法第7條第2款、第3款規定之相牽連關係，而如分離審判，又可能發生重複調查或判決扞格之情形，尚非無研求之餘地。

（四）綜上，本件被告徐千惠、陳月玲、許珮珊三人與前案被告蘇玲娟、陳月娥、蘇博維三人間於檢察官追加起訴期間即102年1月間起至102年8月間止，在盛華公司所為之犯行，是否有刑事訴訟法第7條第2款、第3款規定之相牽連關係，尚非無疑。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為詳研後，另為適法之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372 條，判決如主文。