臺灣新北地方法院104年度金訴更(二)字第1號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　104年度金訴更(二)字第1號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

徐千惠

被告

陳月玲

上一人選任辯護人

王莉雅律師

被告

許珮珊

共同選任辯護人

倪子嵐律師

　　　　　　洪士傑律師

上列被告等人因違反期貨交易法等案件，經檢察官追加起訴（臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第12629 號）及移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署102 年度偵字第7465號），前經本院以103 年度金訴字第11號判決公訴不受理，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴後，經臺灣高等法院於中華民國103 年11月20日以103 年度金上訴字第44號判決撤銷，發回本院，再經本院以103 年度金訴更字第1 號判決公訴不受理，又由臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴後，經臺灣高等法院於中華民國104 年10月12日以104 年度金上訴字第6 號判決撤銷，發回本院，並經檢察官移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第11031 號、臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第1234號、105 年度偵字第30222 號），茲判決如下︰

主文

事實

一、陳月玲前於民國95年間因違反商標法，經本院以95年度簡字第7745號判決判處有期徒刑3 月，嗣經上訴，經本院以96年度簡上字第98號判決上訴駁回確定，經本院以96年度聲減字第4078號裁定減為有期徒刑1 月15日，並於96年8 月29日易科罰金執行完畢。緣徐千惠、陳月玲、許珮珊係址設新北市○○區○○路0 段000 ○000 號6 樓「盛華國際有限公司」（下稱盛華公司）之行銷業務、管理部經理、業務部門副理。蘇玲娟（另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第5569號、106 年度偵字第5978號偵查中）係盛華公司、址設桃園縣○○市○○○街00號8 樓之1 之「鉅僑國際股份有限公司」，與址設新北市○○區○○路0 段000 號6 樓之「鉅易吉資訊有限公司」（下稱鉅易吉公司）之實際負責人，陳月娥（另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第5569號偵查中）、蘇柏維（另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第5569號偵查中）則分別擔任盛華公司協理、客服部經理。渠等均明知上開公司均未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可得經營期貨顧問事業，依法不得經營期貨顧問事業以獲取報酬，竟仍基於未經許可經營期貨顧問事業之犯意聯絡，自101 年8 月3 日起至102 年5 月21日止（追加起訴書誤載為「自民國102 年1 月間起至102 年8 月間止」，茲予更正），將盛華公司於99年間因代理高盛財經資訊股份有限公司（下稱高盛公司）銷售而取得之名為「期開得勝」之期貨資訊軟體修改後另行設計出同名之「期開得勝」期貨交易決策軟體（下稱係爭軟體A ）、「出期致勝」期貨交易決策軟體（下稱係爭軟體B ），又系爭軟體B 若另包含黃金交易功能，則為「期開得勝黃金組合套組」（下稱係爭軟體C ），再將上開各軟體交由蘇柏維、陳月娥、蘇玲娟、徐千惠、許珮珊分別以21萬8,800 元販售系爭軟體B 主套組、以17萬8,800 元販售系爭軟體B 副套組之1 年使用權；以25萬8,800 元販售系爭軟體C 主套組、以20萬8,800 元販售系爭軟體C 副套組之1 年使用權予如附表所示之人（銷售金額分別如附表所示），陳月玲則從事行政工作協助上開人員販售系爭軟體B 、C 。而系爭軟體B 中，有天羅地網指標、區間突破（CDP ）指標、移動平均線指標、KD指標、MACD指標、布林通道6 種下單決策模組，上開公司並提供購買系爭軟體B 之客戶Eee PC筆記型電腦1 臺，再將客戶所購買之系爭軟體安裝於該購買者所使用之Eee PC筆記型電腦中，復由購買者選擇下單決策模組及設定參數值，其中天羅地網指標模組係有5 種價位線；區間突破指標模組係由程式判斷於客戶設定時間內觸價則執行買賣之動作；移動平均線指標模組係於2 條平均價格線交叉時進行買賣；KD指標模組係分別於K 線與D 線黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出；MACD指標模組係分別於2 條價位線黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出；布林通道模組則係由客戶設定通道之寬窄，經程式判斷而於觸價時為買或賣之交易，對向上開公司購買系爭軟體B 之使用權之客戶，提供特定之交易規則，並藉由明確的規則來訂定交易計畫之過程，作為軟體使用者之交易決策參考，以避免人為決策之介入，以具體投資建議之提供，並作為預測價格的趨勢與決定投資行為的策略依據等方式，因此經營期貨顧問事業（至系爭軟體A 之運作模式則與上述系爭軟體B 相同，惟僅具有3 種模組，亦以此方式對向上開公司購買系爭軟體A 使用權之客戶提供上述功能）。又系爭軟體B 均設有可供客戶自行決定之不同選項，若購買軟體客戶設定為人工交易選項，則系爭軟體B 僅會提供上述功能；若購買軟體客戶設定為自動交易選項，則系爭軟體B 除上述功能外，並會直接執行下單動作，系爭軟體C 則除增加黃金交易功能外，功能均與系爭軟體B 相同，此外，上開公司復接受購買系爭軟體A 、B 、C 客戶之委任，代為保管其等設定選項為自動交易選項者之Eee PC筆記型電腦，每日均由不知情之上開公司員工負責開啟電腦，透過系爭軟體A 、B 、C 以上述模組，提供上述功能，而以此經營期貨顧問事業。

二、案經陳明元、張朝宇、潘向廣、林柏村、黃振豪、李明洲、呂仁翔告訴臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及張哲維告訴彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告3人及被告陳月玲、許珮珊之辯護人於本院審理程序均表示不爭執其證據能力，而本院認其作成之情形並無違法不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述自均具有證據能力，得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告3 人及被告陳月玲、許珮珊辯護人對此部分之證據能力於本院審理時亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告徐千惠於偵審中就上開事實均坦承不諱，被告陳月玲、許珮珊亦於本院審理程序時，就上開犯罪事實均坦承不諱，並有證人即告訴人陳明元於偵訊時之證述、證人即告訴人張朝宇、潘向廣於偵訊時及本院審理時之證述、證人即告訴人林柏村於檢察事務官詢問、偵訊時及本院審理時之證述、證人即告訴人黃振豪於檢察事務官詢問時之證述、證人即告訴人張哲維於警詢、偵查時之證述、證人即告訴人李明洲於警詢、偵查時及本院審理時之證述、證人蘇玲娟於檢察事務官詢問、偵訊、臺灣高等法院訊問時、本院審理時之證述、證人陳月娥於偵訊、臺灣高等法院訊問時之證述、證人蘇柏維於偵訊、臺灣高等法院訊問時之證述、證人温蘇玲芬於偵訊之證述、證人沈永元於偵訊、臺灣高等法院訊問時、證人張雅晴於調詢、臺灣高等法院訊問時之證述在卷可參（見102 年度他字卷第4977號卷【下稱102 他4977卷】一第148至151 頁、102 他4977卷二第8 至19頁、第160 至161 頁、第171 頁反面至第173 頁正反面、臺灣彰化地方法院檢察署102 年度偵字第7462號卷【下稱彰化地檢102 偵7465卷】第23至25頁反面、81至84頁、第90至92頁、第101 至102 頁、第111 至114 頁、第128 至129 頁、103 年度他字第192 號卷【下稱103 他192 卷】第41頁反面、105 年度偵字第00000 號卷【下稱105 偵30222 卷】第11至15頁、第34至43頁、臺灣高等法院104 年度金上訴第6 號卷【臺灣高院104 金上訴6 卷】第24至42頁反面、本院104 年度金訴更（二）字第1 號卷【下稱本院卷】一第76至84頁、第86至88頁、第91至93頁、第95至99頁、第101 至106 頁、第114 至115 頁反面、第171 頁反面至第172 頁反面、第225 至226 頁、第228至240 頁、第286 至304 頁、本院卷二第192 至199 頁反面、臺灣高院104 金上訴6 卷第24至42頁反面、101 年度偵字第1885號卷【下稱101 偵1885卷，附於本院卷二證物袋內之臺灣高等法院104 年度金上訴字第1 號卷電子卷證光碟內】一第35至36頁、彰化縣警察局彰化分局偵查卷宗卷第17至26頁、104 年度他字第3946號卷【下稱104 他3946卷】第46至47頁），又有陳明元之「期開得勝」契約書、銀行存摺影本、存款憑條、統一發票收據、權利益物領取委託書、取款委託書、委任書、代刻印章委託書、客戶資料簽領單、張朝宇之「出期致勝」契約書、銀行存摺影本、存款憑條、統一發票收據、權利益物領取委託書、取款委託書、委任書、代刻印章委託書、客戶資料簽領單、潘向廣之「出期致勝」契約書、銀行存摺影本、存款憑條、統一發票收據、權利益物領取委託書、取款委託書、委任書、代刻印章委託書、客戶資料簽領單、黃振豪之「出期致勝」契約書、銀行存摺影本、存款憑條、統一發票收據、權利益物領取委託書、取款委託書、委任書、代刻印章委託書、客戶資料簽領單、林柏村之「出期致勝」契約書、銀行存摺影本、存款憑條、統一發票收據、權利益物領取委託書、取款委託書、委任書、代刻印章委託書、客戶資料簽領單、金融監督管理委員會證券期貨局102 年8 月16日證期（期）字第1020032473號函文、中華民國傑出企業管理人協會102 年9 月6 日0000000000號函文、「出期致勝軟體模組指標」、盛華公司及鉅易吉公司之公司基本資料、參數設定聲明書、群益期貨股份有限公司102年8 月28日群期字第1020000327號函文、金融監督管理委員會證券期貨局102 年8 月16日證期（期）字第1020032473號書函暨核准之期貨顧問事業名單、臺灣高等法院於104 年10月28日製作之勘驗筆錄、張哲維之遠東國際商業銀行存摺影本及交易紀錄（帳號：00000000000000號）、存款憑條、統一發票、「出期致勝」組合套組程式軟體使用契約書、群益期貨股份有限公司103 年6 月3 日群期字第1030000186號函文暨張哲維開戶資料及存提資料（帳號：0000000 號）、李明洲之「出期致勝」組合套組程式軟體使用契約書、呂仁翔之「期開得勝黃金套組專案」（副本）契約審閱範本、程式軟體使用契約書、玉山銀行存款憑條（戶名：盛華國際有限公司、帳號：0000000000000 號、金額125800元各1 份附卷可查（102 他4977卷一第18至21頁、第26至32頁、第35至56頁、第57至63頁、第65至73頁、102 他4977卷二第41至97頁、102 年度他字第5908號卷【下稱102 他5908卷】第108 至169 頁、102 年度他字第5911號卷【下稱102 他5911卷】第28至42頁、本院103 年度金訴字第11號卷【下稱103 金訴11卷】一第145 至157 頁、本院卷一第97至98頁、彰化縣警察局彰化分局偵查卷宗卷第28至29頁、第33至41頁、彰化地檢102 偵7465卷第31至66頁、104 他3946卷第4 至9 頁、105年度他字第4405號卷【下稱105 他4405卷】第12至16頁），足認被告3 人任意性之自白均核與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告3 人犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按被告3 人行為後，期貨交易法第112 條固於105 年11月9 日增訂第一項至第四項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重減免刑罰等相關規定，並配合第一項至第四項之增訂，刪除第一項第七款，並將現行條文移列第五項，及酌作文字修正，惟於被告等所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題，應逕行適用裁判時之法律，最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議參照。

（二）按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，為期貨交易法第82條第1 項所明定。期貨顧問事業設置標準第2 條亦規定：本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。本案系爭軟體B 設有天羅地網指標、區間突破（CDP ）指標、移動平均線指標、KD指標、MACD指標、布林通道6 種下單決策模組，系爭軟體A 亦有其中3 種下單決策模組，而天羅地網指標模組係有5 種價位線；區間突破指標模組係由程式判斷於客戶設定時間內觸價則執行買賣之動作；移動平均線指標模組係於2 條平均價格線交叉時進行買賣；KD指標模組係分別於K 線與D 線黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出；MACD指標模組係分別於2 條價位線黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出；布林通道模組則係由客戶設定參數決定通道之寬窄，經程式判斷而於觸價時為買或賣之交易等特定指標，且該等特定指標均已設定特定交易條件，甚至選用特定時間（即15分、30分、60分等）作為計算期貨商品轉折條件，而系爭軟體B 另設有可供客戶自行決定之不同選項，若購買軟體客戶設定為人工交易選項，則系爭軟體B 僅會提供上述功能；若購買軟體客戶設定為自動交易選項，則系爭軟體B 除上述功能外，並會直接執行下單動作；另盛華公司復接受購買軟體客戶之委任，代為保管其等設定選項為自動交易選項者之Eee PC筆記型電腦，每日均由不知情之盛華公司員工負責開啟電腦，透過系爭軟體B 以上述模組，提供上述功能，以此作為推薦軟體使用者投資決策之參考依據，並排除其他技術指標之選用，自屬具體特定之投資建議，堪認係期貨顧問行為無訛。核被告3 人所為，均係違反期貨交易法第82條第1 項之規定而犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。

（三）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。經查，本件係以成立公司販賣上開軟體而經營期貨顧問業務，自屬集團式犯罪模式，被告3 人所為亦屬非法經營期貨顧問犯罪計畫之一部行為，亦需就有共同犯意聯絡之公司成員所為如附表所示之各次販售上開非法軟體行為同負全責，是被告3 人就本案如附表所示之各次犯行間，與共犯蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

（四）而按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯……是，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度臺上字第3327號判決意旨參照）。本案被告等所犯之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨經理、顧問之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，揆諸上開裁判說明，本件被告3 人所為，均僅應分別論以一罪。

（五）臺灣彰化地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第11031 號移送併辦意旨書、新北地方法院檢察署檢察官第105 年度偵字第1234號、105 年度第30222 號移送併辦意旨書，就被告陳月玲、許珮珊漏未論及附表編號6 所載之行為，就被告徐千惠、陳月玲漏未論及附表編號7 、8 所載之行為，然此部分與惟此部分與已起訴並判決有罪之其他行為部分有集合犯之一罪關係，自為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，本院自應一併審究，併予敘明。又上開檢察官移送併辦部分與業經起訴之犯罪行為，亦屬集合犯之一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。

（六）被告陳月玲有如事實一所示之犯罪科刑紀錄在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，是其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌本件被告徐千惠、許珮珊受共犯蘇玲娟指示，負責銷售系爭軟體A 、B ，並由被告陳月玲處理行政事務，而系爭軟體A 、B 係應用進行信息處理的數學模型，將過去期貨市場資訊的大量統計資料，透過程式演算方式，提供交易決策分析，以此作為推薦軟體使用者投資決策之參考依據，並排除其他技術指標之選用，自屬具體特定之投資建議之期貨顧問行為；且系爭軟體B 另設有可選取自動交易之選項，另盛華公司接受諸多客戶委任，代為保管客戶電腦並代為執行期貨交易，渠等行為顯然對於市場期貨商品之交易秩序及安定性存有相當之影響，主管機關自有管理之必要，詎被告3 人為謀私益，竟未經主管機關許可，擅自經營期貨顧問事業，非但規避主管機關之監督及管理，亦破壞金融交易秩序，並參酌被告3 人與共犯蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維等人於附表所示之經營時間、營業收入等犯罪情節，惟念被告3 人素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告徐千惠始終坦認犯行，被告陳月玲、許珮珊亦於本院審理時均坦認犯行，態度尚可，非無悔意，暨共犯蘇玲娟為上開公司實際負責人，如附表所示之告訴人購買系爭軟體A 、B 之價金均上繳公司，由共犯蘇玲娟管領支配使用，共犯蘇玲娟為主要利益獲得者，被告3 人均係受其指示而負責業務或行政工作，被告徐千惠初自學校畢業，此為其第一份工作，任職盛華公司業務助理之月薪（底薪含獎金）約2 到3 萬元，被告許珮珊任職盛華公司業務人員初期每月底薪為2 萬1,000 元，升職業務部門副理後每月底薪則為2 萬5,000 元，尚均得領取每件約1,000 元獎金，被告陳月玲則於任職盛華公司管理部經理期間固定領取月薪3 萬元等被告3 人之職務內容、分工程度、獲利多寡，及本件之犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告徐千惠目前任職物流業，月薪3 萬元，被告陳月玲已婚、無業，被告許珮珊患有心房期外收縮，廣泛性焦慮症，因身體狀況欠佳，無法工作，但仍需負擔家用之家庭生活、經濟狀況（參本院卷二第224 頁至第225 頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就所科罰金部分，均諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示警惕。

（八）被告徐千惠、許珮珊未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表在卷可考，渠等因一時失慮，致觸犯本件犯行，犯後於本院審理時均坦承犯行，尚有悔意，信渠等經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，且本案均係受共犯蘇玲娟之指示而為之，況告訴人所給付之價金均上繳公司，被告徐千惠、許珮珊均僅受領底薪或月薪2 至3 萬元，被告徐千惠、許珮珊領有獎金亦屬非鉅，渠等犯罪階層、犯罪所得及可苛責性顯然均較共犯蘇玲娟等上層共犯為低，且被告徐千惠、許珮珊目前家庭生活、經濟狀況亦非甚佳，均已詳述如前，因認前開對被告徐千惠、許珮珊所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，爰均宣告緩刑2 年，惟為強化被告徐千惠、許珮珊之守法觀念，建立自我負責、自我管理之認知，避免渠等將來再犯之可能性，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，併命被告徐千惠、許珮珊應於緩刑期間內依執行檢察官之指示向公庫分別支付如主文所示之金額。且按受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：…四、違反第74條第2 項第1 款至第8 款所定負擔情節重大者，刑法第75條之1 第1 項第4 款定有明文。準此，倘被告徐千惠、許珮珊違反上揭所定之負擔，情節重大，本案緩刑之宣告得予撤銷，則被告徐千惠、許珮珊仍應執行所科之刑罰，附此敘明。

參、沒收

（一）被告3 人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依修正後第2條第2 項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。

1.又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。

2.刑法修正後增訂第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」同條第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之1 條第3 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。又2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。

3.參酌刑法第38條之1 第1 、3 、4 項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按第38條之1 之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同。刑法第38條之2 第1 項定有明文。司法實務以估算之方式計算被告的犯罪所得，難免有因無從精細計算而高估，進而可能侵害被告財產權甚且基本生活所需之情，所以新法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，另增訂同法第38條之2 第2 項之過苛調節條款，規定於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權（修正後刑法第38條之2 立法意旨參見）。

（二）經查，被告徐千惠甫自學校畢業，於101 年8 月起任職於盛華公司擔任業務人員，月薪（底薪含獎金）約2 至3 萬元；被告許珮珊於100 年4 月任職盛華公司擔任業務人員，初期每月底薪為2 萬1,000 元，升職為業務部門副理後每月底薪則為2 萬5,000 元，被告許珮珊尚均得領取每件約1,000 元不等之獎金；被告陳月玲於99年起任職盛華公司，期間除短暫留職停薪外，固定領取月薪3 萬元（參本院卷二第224 頁至第225 頁反面），堪認上揭被告3 人所述每月所領薪資或獎金，均屬以販售系爭軟體，而共同與蘇玲娟違法經營期貨顧問事業期間，各人所分得之犯罪所得，均為其等共同犯本案之犯罪所得，依修正刑法第38條之1 第1 項規定應諭知沒收。惟審酌告訴人等所給付之價金全數收歸公司，而由共犯蘇玲娟管領支配使用，共犯蘇玲娟所涉本案犯行則經臺灣高等法院以104 年度金上訴字第1 號判決退回併辦後，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第5569號、106 年度偵字第5978號偵查中，共犯蘇玲娟經營盛華公司、鉅易吉公司販售系爭軟體而違法經營期貨顧問事業期間之犯罪所得，均應由該案承辦之檢察官另行為適法之處理，而被告3 人均係為謀職自營生活而經由應徵受僱之人，且依被告3 人所陳每月所領薪資或獎金，與行為時或目前一般人受雇公司行號所賺取之薪資，相差無幾，並無明顯較高之情形，暨考量被告徐千惠行為時甫自學校畢業，目前在物流業工作，月薪約3萬元，被告陳月玲已婚、無業，被告許珮珊因身體狀況欠佳而離職等情形，顯見其等經濟狀況均未佳，所為宣告沒收，恐使被告3 人無法維持必要之生活條件，有妨害其更生復歸社會之可能，容有過苛之虞，爰均依修正刑法第38條之2 第2 項規定，不諭知宣告沒收。

肆、不另為無罪之諭知部分：本件追加起訴及臺灣新北地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第1234號移送併辦意旨略以：被告徐千惠、陳月玲、許珮珊及共犯蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維上開犯行，另涉犯違反證券投資信託及顧問法第6 條第1 項而犯同法第107 條第1 款未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪嫌等語。惟查，依追加起訴書及移送併辦意旨書所述及之犯罪事實，均未提及系爭軟體B 、C 有證券交易之功能，且卷內亦查無證據可以佐證系爭軟體B 、C 除有期貨交易之功能外，尚具有證券交易之功能，復行政院金融監督管理委員會證券期貨局中華民國100 年1 月26日證期（期）字第10000029581 號函覆內容中亦有「另本案依民眾檢舉資料尚無涉及從事證券交易之情形」，有上開函文1 份附卷可考（見彰化地檢102 偵7465卷第115 頁正反面），是依起訴及移送併辦犯罪事實之記載及卷內證據資料所示，應認被告3 人上開犯行，與證券投資信託及顧問法第6 條第1 項而犯同法第107 條第1 款未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪無涉，但此部分若成立犯罪，與本院前揭論罪科刑部分，有實質上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，105 年11月9日修正前期貨交易法第112 條第5 款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3 項、第47條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，修正後刑法第2 條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官何國彬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第82條經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。

期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。

期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。

期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。

三、違反第56條第1 項之規定者。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金者。

七、違反第106 條、第107 條或第108 條第1 項之規定者。