臺灣新北地方法院103年度審訴字第554號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　103年度審訴字第554號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蕭文彥

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第18420 號），本院合議庭裁定依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、蕭文彥前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以97年度簡字第9388號判處有期徒刑2 月確定，於民國98年3 月11日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法持有純質淨重達20公克以上，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且無醫師開立處方，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，竟基於持有第三級毒品及轉讓偽藥之犯意，於102 年7 月15日19時許，在臺北市○○區○○○路000 號5 樓「君○酒店」內，以新臺幣26,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小明」之男子，購買第三級毒品愷他命5包而持有之，另於翌（16）日1 時許，在新北市新莊區台65線下中正路閘道處，以將愷他命摻入香菸內供蔡○玟吸食之方式，無償轉讓（未逾5 公克）愷他命予蔡○玟。嗣於102年7 月16日1 時20分許，為警在新北市新莊區中正路與中環路口查獲蕭文彥、蔡○玟2 人，並扣得蕭文彥所持有愷他命5 包（驗前總毛重110.04公克，驗餘總淨重108.05公克，驗前總純質淨重107.08公克），因而查悉上情（按另案臺灣新北地方法院檢察署於103 年4 月11日就上開事實以103 年度偵字第3818號向本院聲請簡易判決處刑部分，經本院分案以103 年度簡字第2461號案件審理，業經本院以103 年度易字第707 號為不受理判決）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告就上開事實所犯，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、上開事實，業經被告於偵查中及本院審理時自白甚詳，核與證人蔡○玟於警詢之證述情節相符，復有內政部警政署刑事警察局102 年9 月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、新北市政府警察局新莊分局102 年9 月9 日新北警新刑字第000000 0000 號函暨附件之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年8 月21日濫用藥物檢驗報告（蔡○玟尿液檢體編號D0000000）各1 份、查獲現場及扣案物照片29張、扣案之愷他命5 包在卷可佐。足認被告上開自白核與事實相符。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。查本件被告轉讓予蔡○玟之愷他命係供其等添加在香菸內以抽菸方式施用，且被告於本院審理中自承於上開時、地無償提供蔡○玟所施用之愷他命數量不到5 公克等語，業經被告及蔡○玟供明在卷，可見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤，揆諸前揭意旨，被告就上開所為無償轉讓重量未逾5 公克之愷他命予蔡○玟之行為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。

(二)是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。本件被告所犯上開2 次犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再被告有事實欄所載前案及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件2 次之有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項累犯之規定，加重其刑。另本件被告雖於偵查中及法院審理時均坦承有轉讓偽藥愷他命予蔡○玟之犯行，然藥事法並無如毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查、審理中自白得減輕其刑之規定，依法律不得割裂適用原則，被告此部分犯行，自無法援引毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，附此敘明。

四、科刑：爰審酌被告知悉第三級毒品愷他命係戕害人之身心健康之物，竟非法持有純質淨重高達107.08公克之愷他命，復無償轉讓部分愷他命毒品供他人施用，無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，兼衡其於偵查中及本院審理時均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收：按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1 項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非第18條第1 項後段所定應沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用或所得之物，並不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據；故同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，亦即依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號刑事判決意旨參照）。查本件扣案愷他命5 包（驗餘淨重共計108.05公克），係被告持有供己施用之違禁物，已如前述，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收；又盛裝上開愷他命之外包裝袋5 個，係被告所有，用於防止愷他命裸露、潮濕以便於攜帶、持有之物，業據其供承在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第5項、藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項第1 款、第38條第1 項第1款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張君如到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。