臺灣新北地方法院103年度訴字第866號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第866號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

詹淑惠

選任辯護人

翁顯杰 律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第2878號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○㈠因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國93年7 月16日因停止強制戒治釋放出所，再由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以93年度戒毒偵字第269 號為不起訴處分確定。

㈡因施用毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3866號判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年1月確定。㈢因搶奪案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第4315號判處有期徒刑1年確定；上開㈡、㈢案件接續執行後，由臺灣高等法院以96年度聲減字第1348號裁定應執行有期徒刑11月15日確定，而於96年7月23日執行完畢。㈣因竊盜案件，經本院以98年度簡字第2703號判處有期徒刑4月確定，再由本院合議庭以98年度簡上字第735號駁回上訴確定。㈤因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第2157號判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確定。㈥因搶奪案件，經本院以98年度訴字第2017號判處有期徒刑10月確定。㈦因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第2313號判處有期徒刑8月確定。㈧因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第3914號判處有期徒刑1年，再由臺灣高等法院以99年度上訴字第830號駁回上訴確定。㈨因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以99年度簡字第22號判處有期徒刑4月確定。㈩因竊盜案件，經本院以99年度簡字第1251號判處有期徒刑5月確定。因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第361號判處有期徒刑4月確定。因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度易字第1122號判處有期徒刑5月確定；上開㈣、㈤、㈥、㈦、㈨、㈩、等案件，經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第2722號裁定應執行有期徒刑3年8月確定，又上開㈧、等案件，則經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第2813號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，經接續執行後，於102年11月1日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為103年5月16日（於本案未構成累犯 ）。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於保護管束期間內之103年3月12日10時19分許，在臺灣新北地方法院檢察署採尿前回溯26小時內之某時，在不詳之地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經臺灣新北地方法院檢察署觀護人室於103年3月12日，通知甲○○到署採集其尿液檢體送驗結果，呈可待因、嗎啡之陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人室簽請檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證據清單編號2 即詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告之證據能力：依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢字第0000000000號函釋）。查本案判決關於採集被告尿液送驗之尿液檢驗報告，係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請詮昕科技股份有限公司實施鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決參照）。被告及辯護人爭執其證據能力，顯屬無據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案公訴人、被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，對於本判決引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自應有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：在103 年3 月12日清晨伊有發燒，家裡冰箱上面有感冒藥，伊就先使用感冒藥，隔天早上就要驗尿了，伊覺得吃藥以後再去驗尿應該沒有問題，所以驗尿報告上面才會呈現毒品陽性反應，藥品是伊祖母詹林束在聖保祿醫院拿的，伊把使用的咳嗽糖漿及鼻噴劑各一瓶庭呈俾供檢驗云云。惟查：

㈠、被告於103 年3 月12日10時19分許經臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採集其尿液送請檢驗後，以酵素免疫分析法（EIA ）初驗及以氣相／液相層析質譜儀法（GC/MS ）複驗檢驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應，其中嗎啡之濃度為8645ng/ml ，可待因之濃度為2075 ng/ml等情，此有被告供述、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司103 年3 月27日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽（見毒偵卷第3 頁、第4 頁），是此部分事實，堪予認定。被告於本院審理時請求將103年3 月12日在觀護人室採集其尿液（檢體編號000000000 ）重新送驗結果：其中嗎啡之濃度為6280ng/ml ，可待因之濃度為1660 ng/ml，此有103 年12月18日台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（見本院卷第130 頁）。同一瓶尿液，先後檢驗結果，嗎啡及可待因濃度數值不同，然此係相隔近1 年再行送驗，隨著時間經過尿液濃度稍有淡化，檢驗數值自然有所不同，而濃度數值降低，應屬合理解釋。

㈡、被告於偵查時供稱：3 月12日當天伊發燒去看醫生，伊是去鶯歌建國路的耳鼻喉科看醫生，伊有服用感冒糖漿，是當天早上買的感冒藥水，伊沒留收據云云（見毒偵卷第24頁）；其於103 年8 月27日本院準備程序時改稱：3 月12日凌晨稍微發燒感冒，伊媽媽看伊一直咳，就拿家裡冰箱上面的糖漿給伊喝，藥是伊阿嬤的，伊另外還有帶一瓶鼻子過敏的噴劑，噴劑的名稱是「Nasonex 」這是桃園醫院開給伊的，採尿之前也有用過這個鼻子噴劑云云（見本院卷第59-60 頁）；其於103 年9 月29日本院準備程序時又稱：伊在3 月12日凌晨3 、4 時左右，分兩次喝了感冒糖漿，總共喝了約三分之一瓶，希望把伊尿液再送鑑定云云（見本院卷第97-100頁）。是以被告前後所供不一，是否屬實，已堪存疑。

㈢、被告於104 年5 月26日審理時辯稱：伊之前有看到一個更生人，也是驗出陽性反應，後來驗ＤＮＡ時，這瓶尿液卻不是這個嫌犯云云（見本院卷第141 頁背面）。查：經被告同意至臺灣新北地方法院檢察署採尿室、法醫室採集被告之尿液2 瓶（編號104 年刑保管0944）、口腔棉棒檢體1 包（編號104 年刑保管0943）與被告於103 年3 月12日在觀護人室採集尿液（檢體編號000000000 ）一起送驗，鑑定結果：⑴編號000000000尿液乙瓶檢出一女姓DNA-STR 型別，與被告DNA-STR型別相符，該7 組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為4.44×10之負9 次方。⑵104 年刑保管字第944 號尿液甲、乙瓶檢出同一男性DNA-STR 型別，與被告甲○○DNA-STR型別不同，可排除來自被告甲○○，該型別經輸入刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與新北市政府警察局三峽分局96年8 月23日北縣警峽刑字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表送檢「U2-1240 汽車尋獲案」吸管之DNA-STR 型別相符，此有104 年11月5 日刑生字第0000000000號內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見本院卷第162頁）。是以嗣後所採集被告之尿液，係檢出同一男性DNA-STR 型別，並非被告尿液，此有可能當天採集尿液，封存尿液時有所誤殖之可能性，然可確認之事實，是於103 年3 月12日在觀護人室採集被告尿液（檢體編號000000000 ）檢出一女姓DNA-STR 型別與被告DNA-STR 型別相符，足見尿液檢體編號000000000 確係被告之尿液無誤。是以被告上開所辯，委無足採。

㈣、又本院向沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院查詢病患詹林束看診情形：詹林束於103 年2 月間至該院心臟內科就診，心臟內科開立之藥物為Spironolactone、Bisoprolo 、hemifumarate、Aspirin 、Sennoside 、Furosemide、Digoxin 、Brown Mixture Liquid、Alprazolam，上開藥物無可待因、嗎啡成份，此有該院103 年10月21日桃聖業字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第126頁），從而被告辯稱因服用祖母詹林束在聖保祿醫院拿的藥品，以致尿檢結果呈嗎啡及可待因陽性反應云云，即屬無據，無可採信。

㈤、本院將被告所提供之甘草止咳水、Nasonex 鼻用噴液劑送請檢驗，檢驗結果：⑴甘草止咳水：檢體檢出Morphine、Codeine 、Camphor 及Papaverine成分，未檢出安非他命、甲基安非他命、MDMA、愷他命、Diazepam、大麻及海洛因等7 種成分。⑵Nasonex 鼻用噴液劑：未檢出安非他命、甲基安非他命、MDMA、愷他命、Diazepam、大麻、海洛因、嗎啡及可待因等9 種成分，此有衛生福利部食品藥物管理署104 年1月26日FDA 研字第0000000000號函附之檢驗報告書在卷可稽（見本院卷第127-128 頁）。依此檢驗結果：⑴甘草止咳水檢體固有檢出Morphine、Codeine 成份，然依據Liu 等人研究，4 位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/mL ，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上，故施用晟德甘草止咳水藥品期間內，採集尿液檢體檢驗，其尿液可檢出嗎啡可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，且服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素。⑵服用可待因後，由於可待因代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1 ，在24至30小時之間常低於1 ，30小時後可能僅檢測到嗎啡成分，若施用含阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值小於3.0 為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者，施用藥物後可檢出之量與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，仍可能存在個案之差異。此有行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月23日管檢字第0000000000號暨96年6月4日管檢字第0000000000號函文在卷可參（見本院卷第108-109頁）。

㈥、本院依被告之供述，其於103 年3 月12日凌晨3 、4 時左右，因身體不適拿取Brown Mixture Liquid晟德甘草止咳藥水分兩次服用，總共服用約三分之一瓶，且採尿時有感冒現象，尿溫達攝氏37度等情，併同檢附詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告及聖保祿醫院之藥單送請研析，研判結果：⑴受檢者採檢尿液檢出可待因之濃度為2075ng/ml 、嗎啡之濃度為8645ng/ml，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。⑵依據國內外文獻報導：海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但是非法濫用之海洛因毒品，在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分，對於尿液中毒品成分來源研判，除了依據尿液中檢出之毒品濃度外，最好能佐以輔助資料，例如毒品的查獲、尿液中六乙醯嗎啡或六乙醯可待因、受檢者身體上是否有施用毒品之針孔痕跡，是否伴有明顯之戒斷症等臨床表徵，才能客觀的綜合研判。⑶經檢視來文所附資訊得知，受檢者服用之藥品「Liquid Brown Mixture」，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，唯本案受檢者尿液檢出嗎啡濃度過高，請衡酌相關事實研判之，此有104 年6 月24日法醫毒字第00000000000 號法務部法醫研究所函在卷可參（見本院卷第157 頁）。

㈦、本件被告於103 年3 月12日10時19分在臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採集其尿液送驗結果，檢出鴉片類嗎啡、可待因之數值濃度分別高達8645ng/ml 、2075ng/ml ，其嗎啡／可待因之比值為4.167 ，超過3 倍以上，且嗎啡濃度達8645ng/ml ，超過4000ng/ml 以上，是以依上開衛生署福利部食品藥物管理局之函示及相關研究報告和法務部法醫研究所函，被告顯非因服用「晟德甘草止咳水、Nasonex 鼻用噴液劑」，而導致尿液檢出嗎啡、可待因之陽性反應，是以被告所辯係事後卸責之詞，不足採信。

㈧、按海洛因進入人體後，約百分之80於24小時內自尿液中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日（81）藥檢一字第0000000 號函可參，亦為職務上所已知事實。是經採尿檢驗有嗎啡陽性反應者，可認其人於採尿前26小時內某時有施用海洛因。綜上各節勾稽以觀，被告確有於103 年3 月12日10時19分為觀護人採尿前26小時內某時許（應扣除查獲後至採尿前之該段期間），在臺灣境內某不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因等情，至為灼然。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件而受如事實欄一所載刑事處遇程序，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，是被告於93年間強制戒治執行完畢釋放後5年內，又於94年、98年間犯施用毒品案件，再於103 年間為本件施用第一級毒品海洛因犯行，應依法追訴審理。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其非法施用第一級毒品海洛因前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、爰審酌被告前已因施用毒品案件經送強制戒治執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，竟仍不思抗拒毒品誘惑，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再多次施用毒品，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，自制力欠佳，對於社會風氣、治安潛有相當程度之危害性，實值非難，且於犯後否認犯行之犯後態度，然念其施用毒品對於他人尚無具體危害及其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃彥輝偵查起訴、由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。

刑事第五庭審判長法 官 胡堅勤

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。